Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2010 по делу n А46-11396/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2010 года

                                                      Дело №   А46-11396/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7224/2010) общества с ограниченной ответственностью «Трансмил» на решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2010 по делу № А46-11396/2009 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Трансмил» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу города Омска о признании недействительным ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Трансмил» - Ильчинко Т.Ю. (паспорт, по доверенности б/н от 15.03.2010 сроком действия 3 года); Баукова О.В. (паспорт, по доверенности б/н от 26.02.2010 сроком действия 3 года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу города Омска – Евстигнеева С.А. (удостоверение № 640987 действительно до 31.12.2014, по доверенности № 01-01/319-5 от 12.01.2010 сроком действия до 31.12.2010); Степанова Е.М. (паспорт, по доверенности № 01-01/016109  от 17.05.2010 сроком действия 1 год); Тихомирова А.А. (удостоверение № 339062 действительно до 31.12.2014, по доверенности № 01-01/030360 от 21.10.2010 сроком действия 1 год); Павленко В.А. (удостоверение № 640756 действительно до 31.12.2014, по доверенности № 01-01/030716 от 25.10.2010 сроком действия 1 год);

установил:

закрытое акционерное общество «Трансмил» (далее по тексту - ЗАО «Трансмил») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска (далее по тексту – ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2009 № 16-09/6507 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2009, вынесенным по делу № А46-11396/2009 и оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009, оспариваемый ненормативный правовой акт признан недействительным.

Законность и обоснованность вынесенных по делу судебных актов проверялась в суде кассационной инстанции. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.02.2010 означенные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При этом кассационной инстанцией рекомендовано исследовать обстоятельства дела, связанные с наличием реального осуществления индивидуальными предпринимателями хозяйственной деятельности по реализации горюче-смазочных материалов на автозаправочных станциях; с наличием реальной оплаты индивидуальными предпринимателями за топливо, поступившее на автозаправочные станции, дать оценку доводам Инспекции о невозможности оплаты индивидуальными предпринимателями горюче-смазочных материалов без привлечённых денежных средств общества и перечислении ими фактически всей суммы выручки от продажи топлива на счета юридического лица; также дать оценку всем доводам налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды применительно к положениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», соответствующим возражениям налогоплательщика.

В ходе нового судебного разбирательства от ЗАО «Трансмил» в порядке статьи 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство о производстве процессуального правопреемства в связи со сменой организационно правовой формы заявителя. Суд первой инстанции, с учётом мнения лиц, участвующих в деле, данное ходатайство удовлетворил, осуществил процессуальную замену ЗАО «Трансмил» на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «Трансмил» (далее по тексту – ООО «Трансмил»).

Решением от 02.07.2010 по делу № А46-11396/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленного ООО «Трансмил» требования.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска, принимая оспариваемое решение (с учётом уменьшения доначисленных по рассматриваемому ненормативному правовому акту сумм), действовала в рамках законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Налоговый орган доказал учёт обществом спорных хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом, что подтверждает вывод о направленности действий ЗАО «Трансмил» на получение необоснованной налоговой выгоды, а именно: уменьшение налоговых обязательств при сравнении налогооблагаемой прибыли при общем режиме налогообложения и объекта налогообложения по упрощённой системе налогообложения, а также исключения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на имущество организаций.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ООО «Трансмил» просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права, в обоснование чего ссылается на следующее:

- вывод суда о взаимозависимости ООО «Трансмил» и индивидуальных предпринимателей на основании только того факта, что предприниматели являются работниками ООО «Трансмил» не соответствует статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации;

- ООО «Трансмил» не является собственником ГАЗС по ул. Димитрова,67, АЗС по ул.9-я Ленинская,51, АЗС по ул. Гусарова, на которых предприниматели реализовывали бензин, в связи с чем доходы индивидуальных предпринимателей, арендующих данные АЗС у третьих лиц, включены в доходы проверенного налогоплательщика неправомерно;

- вывод суда о том, что на автозаправочных станциях, арендованных ИП, реализовывались горюче-смазочные материалы, фактически принадлежащие ООО «Трансмил», основан на неправильном применении норм гражданского права к заключенным договорам. Кроме того, предприниматели самостоятельно закупали бензин (не через агентские договоры ООО «Трансмил»), а у других поставщиков. Некоторые покупали и продавали газ (ни ООО «Трансмил», ни ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт» не являются поставщиками газа);

- вывод суда о том, что преимущественно всю сумму выручки, полученную от розничной реализации горюче-смазочных материалы, предприниматели перечисляли ООО «Трансмил», не основан на материалах дела, опровергается имеющимися в деле документами;

- предприниматель Аубакиров Е.Х. не работал с ООО «Трансмил», соответственно, не заключал с ООО «Трансмил» никаких договоров (ни агентского, ни аренды, ни технического обслуживания);

- при определении дополнительно вмененных доходов ЗАО «Трансмил» инспекцией учитывались данные из деклараций индивидуальных предпринимателей, в то время как налоговые декларации третьих лиц не являются первичными документами, подтверждающими совершение налогоплательщиком той или иной хозяйственной операции, влияющей на исчисление налогов. В целях достоверного определения налогов необходимо было провести выездные налоговые проверки предпринимателей;

- налоговый орган не анализировал, в связи с какими операциями получены доходы, учтенные налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями в декларациях. В связи с этим в доход ООО «Трансмил» были включены все доходы индивидуальных предпринимателей, хотя предприниматели получали доходы не только от реализации бензина. Некоторые предприниматели получали доход от покупки и продажи газа (Лыткин А.В., Власова А.Б., Лапенко С.В., Нусс А.А.), ООО «Трансмил» газ не покупал и предпринимателям не поставлял, другие от продажи долей в уставном капитале (Нусс А.А.), ООО «Трансмил» не владел данными долями в уставном капитале, доход от продажи долей не получал;

- придя к выводу, что налогоплательщик и индивидуальные предприниматели являются единым имущественным комплексом, а сделки между ними носили формальный характер, налоговый орган не уменьшил сумму вмененных доходов на суммы доходов, перечисленные предпринимателями друг другу (за ГСМ) и суммы доходов, полученные предпринимателями от ООО «Трансмил» в качестве оплаты за ГСМ для нужд налогоплательщика (на заправку собственного транспорта);

- налоговый орган не верно определил размер расходов, не истребовав соответствующие документы у предпринимателей, ограничившись требованием о предоставлении документов, связанных с ООО «Трансмил» (лишь у трех из двенадцати предпринимателей налоговый орган запросил и иные документы - ИП Вельских С.Ф., Добровольская О.М., Добровольский В.В.);

- не учтены расходы на покупку газа предпринимателями в размере 7 753 838 руб.;

- налогооблагаемые базы по налогу на прибыль и НДС не являются равнозначными, таким образом, учитывая, что объектом налогообложения по НДС является не доход, а реализация, облагаемая по различным ставкам, установленным статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации, то невозможно проверить правильность начисления НДС;

- ООО «Трансмил» выявлена арифметическая ошибка, которая привела к тому, что суммы НДС к вычету по счетам-фактурам ОАО «Сибнефть-Омскнефтепродукт» не соответствуют тем, которые указаны в решении налогового органа, а именно: они занижены на сумму 4 864 309 руб. в сторону увеличения (Приложение №1). Соответственно, сумма НДС в любом случае исчислена неверно, должна быть уменьшена на 4 864 309 руб.;

- проверяющие при определении объекта налогообложения по ЕСН не учли расходы, которые в соответствие статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом в силу невозможности их отнесения на расходы в целях налогообложения прибыли в текущем (отчетном) периоде (ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 31.12.2001 №198-ФЗ);

- при доначислении сумм ЕСН налоговый орган не учел, что часть налога была уплачена налогоплательщиком ЗАО «Трансмил» в виде страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в размере 918 000 руб. за 2006 год, 1 026 000 за 2007 год., и, соответственно, уплаченная сумма должна была уменьшить доначисленные суммы ЕСН;

- налоговый орган должен был уменьшить сумму доначисленных налогов на величину произведенных предпринимателями налоговых выплат, и на налог, уплаченный самим налогоплательщиком по упрощенной системе налогообложения;

- сделанный налоговым органом в порядке налоговой реконструкции с учетом дополнительно учтенных расходов ООО «Трансмил» (стр. 8-9 решения) расчет налогов означает частичное признание налоговым органом заявленных требований, соответственно, в этой части решение налогового органа в любом случае должно было быть признано недействительным. Однако в резолютивной части судебного решения указано на отказ в требованиях налогоплательщика о признании недействительным вынесенного по результатам проверки решения в полном объеме;

- допущенные налоговым органом существенные процессуальные нарушения при ведении производства по делу о налоговом правонарушении в любом случае могут свидетельствовать о незаконном привлечении к ответственности и исключать взыскание с ООО «Трансмил» штрафных санкций;

- в период приостановления выездной проверки налоговый орган был не вправе совершать действия, связанные с её проведением. Выездная проверка была приостановлена в период с 09.09.2008 по 03.12.2008 (стр. 1 Акта проверки, т. 1 л. д. 83). Между тем, допросы свидетелей проведены инспекцией именно в период приостановления проведения проверки. Более того, в нарушение пункта 8 статьи 21, пункта 2 статьи 22 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не уведомил налогоплательщика о проведении допросов свидетелей, в связи с чем протоколы допроса не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами;

- отказ в ознакомлении налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки является нарушением права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, а в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации - безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения инспекции;

- в отсутствие доказательств события налогового правонарушения (т.е. факта противоправного деяния), а также вины налогоплательщика, вывод о совершении обществом налоговых правонарушений не может быть признан обоснованным. Признание полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной само по себе не является основанием для признания факта налогового правонарушения;

- размер начисленных по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации штрафов подлежит уменьшению на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ.

В судебном заседании, состоявшемся 22.12.2010, судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство ООО «Трансмил» о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в обоснование которого представитель налогоплательщика пояснила, что данные документы были получены заявителем уже после вынесения судом первой инстанции решения по делу. Предоставила суду апелляционной инстанции запросы, датированные датами, предшествующими дате вынесения решения Арбитражного суда Омской области от 02.07.2010 по делу № А46-11396/2009.

Представитель ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска возразил против удовлетворения заявленного ходатайства. Указал на отсутствие в материалах дела ходатайств об отложении судебного разбирательства в связи с направленными запросами об истребовании дополнительных документов.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимается арбитражным судом