Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А46-6834/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), полученных от ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ» учло в бухгалтерском и налоговом учете расходы, а также вычеты по НДС в 2007 году по выполненным подрядным работам.

Ни расходы при исчислении налога на прибыль, ни вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость налоговым органом не были приняты в связи со следующими обстоятельствами, установленными в ходе проверки.

Как выявлено проверяющими ООО «Строймонтаж» состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по Кировскому административному округу г. Омска с 10.04.2007, руководителем является Прищепа Петр Александрович.

В ходе поведения мероприятий контроля, был допрошен в качестве  свидетеля Прищепа Петр Александрович, который  пояснил, что о видах деятельности ООО «Строймонтаж» ему ничего не известно, участия в деятельности организации не принимал, договоры не заключал, об ООО «Вертикаль» ему ничего не известно, договоры, счета - фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости работ и затрат не подписывал, кто из работников ООО «Строймонтаж» выполнял работы по договорам, Прищепа П.А. не знает.

Для подтверждения подписей, выполненных от имени Прищепа П.А. на документах, представленных ООО «Вертикаль», вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы № 4 от 29.10.2009. По результатам проведенного исследования экспертом ЭКЦ УВД по Омской области составлена справка № 10/1181, из которой следует, что подписи выполнены не Прищепой П.А.

Другой контрагент налогоплательщика - ООО «Контитент-БТ» - состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС по Советскому административному округу г. Омска с 31.01.2006, руководителем  является Пушко Андрей Валерьевич, который от дачи показаний отказался в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

По результатам проведения почерковедческого исследования экспертом ЭКЦ УВД по Омской области составлена справка 10/1181, на основании которой  установлено, что подписи на представленных ООО «Вертикаль» документах, сделаны не Пушко А.В., в иным лицом.

По поручению налогового органа Инспекцией ФНС по г. Ноябрьску проведен допрос в качестве свидетеля руководителя ООО «Магистраль» Жакова Ильи Владимировича по факту выполнения ремонтно-строительных работ. На основании полученного ответа установлено, что договоры с ООО «Вертикаль» были заключены, работы по ним выполнялись. Для заключения договоров приезжал сам руководитель ООО «Вертикаль» Леонов Е.Н. Работы выполняли сотрудники ООО «Вертикаль»: Гунин Б.А., Кабанов Д.В., Шайдаров Г.А., Верещак Р.Н., Леонов Е.Н., Солун И.А. Данные лица проходили проверку знаний по технике безопасности труда. Жаков взаимодействовал непосредственно с Леоновым Е.Н. и бригадирами Гуниным Б.А. и Кабановым Д.В. Указанным выше лицам выдавались пропуски службой безопасности ОАО «Сибнефть-ННГ», где проводились работы.

Жакову И.В. ничего не известно о привлечении ООО «Вертикаль» субподрядных организаций. Об ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ» также ничего не известно.

Допрошенные в качестве свидетелей Шайдаров Григорий Александрович и Верещак Роман Николаевич сообщили, что организации ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ» им не известны, как и их руководители. Непосредственным их начальником являлся Жаков И.В., он и рассчитывался за выполненные им работы.

По факту выполнении ООО «Вертикаль» ремонтных работ, в адрес ОАО «СМУ-175 «Радиострой» выставлено требование № 95 от 07.10.2009 о предоставлении документов. Документы представлены, виды выполняемых ООО «Вертикаль» работ и адреса объектов соответствуют тексту договоров.  Допрошенный в качестве свидетеля прораб участка ОАО «СМУ-175 «Радиострой» Ласточкин Аркадий Александрович, пояснил, что ему неизвестно о привлечении ООО «Вертикаль» субподрядных организаций, как неизвестно и об организациях ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ».

Аналогичные показания дал и прораб Петров С.В., пояснивший, что конкретно данные о работниках, выполнявших работы, он не помнит.

Численность работников  в ООО «Континент-БТ» и ООО «Строймонтаж» - 1 человек. На основании вышеизложенного налоговым органом сделан вывод о том, что ООО «Континент-БТ» и ООО «Строймонтаж» не могли выполнить ремонтные работы ввиду отсутствия рабочего персонала в штате организации, а потому представленные налогоплательщиком на проверку документы по взаимоотношениям с ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ» не являются оправдательными на основании Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и не могут быть приняты к учету.

При этом суд первой инстанции, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, обоснованно  указал, что налоговым органом при вынесении оспариваемого  решения не было учтено  следующее.

Обе организации - ООО «Строймонтаж» и ООО «Континент-БТ» зарегистрированы в качестве юридических лиц, имеют лицензии на осуществление строительных работ.

Как следует из письма Инспекции ФНС по Советскому административному округу г. Омска № 05-21/037293 ДСП @ от03.11.2009 о численности работников в ООО «Континен-БТ» налоговый орган по месту регистрации не располагает.

Налоговый орган необоснованно не принял во внимание, что отсутствие данных и отсутствие численности, не является одним и тем же, при этом возможность  осуществления работ посредством их выполнения через гражданско-правовые договоры налоговым органом не опровергнута.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и утверждение налогового органа об отсутствии у ООО «Континент-БТ» имущества. Так на момент ответа на запрос за Обществом значилось два грузовых автомобиля КАМАЗ.

Обе организации действующие, уплачивающие налоги и подающие налоговые декларации, как следует из указанного ответа и из акта проверки.

Показания руководителя ООО «Магистраль» Жакова И.В. и Шайдарова Г.А., Верещак Р.Н. расходятся, противоречат другу другу. Первый говорит, что Шайдаров Г.А. и Верещак Р.Н. являются работниками ООО «Вертикаль», последние говорят, что работали непосредственно с Жаковым И.В. Однако, ни Верещак Р.Н. ни Шайдаров Г.А., а также Салун И.А. не являются работниками ни ООО «Вертикаль», ни ООО «Магистраль».

Из ответа руководителя ООО «СМУ-175 Радиострой»  за номером 646 от 12.10.2009 следует, что  в заключенном договоре не была оговорена обязанность ООО «Вертикаль» выполнять работы собственными силами, поэтому контроля за принадлежностью персонала, выполнявшего работы по заключенным договорам не осуществлялось.

В договорах, заключенных с ООО «Магистраль» хоть и было установлено, что ООО «Вертикаль» осуществляет работы своими силами и средствами (п.1.1), однако указано и о том, что субподрядчик организует производство работ на объектах самостоятельно (п. 7.1 договора).

В справке, составленной по результатам исследования подписей указано, что часть документов (акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости, договор № 145) выполнены Пушко А.В. Однако, данному обстоятельству оценки в акте проверки, оспариваемом решении и в ходе судебного разбирательства  налоговым органом не дано.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, налоговым органом не был соблюден порядок назначения экспертизы, установленной статьей 95 НК РФ, поскольку при вынесении постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 29.10.2009 № 4 не была указана фамилия эксперта, которому поручено провести исследование, в связи с чем, налогоплательщик не имел возможности реализовать свои права, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ (заявить отвод, представить дополнительные вопросы, присутствовать и давать объяснения).

Из допроса Прищепы П.А. следует, что он много раз (30-40) ездил к различным нотариусам и подписывал различные документы, в содержание которых не вникал, также ездил и в банки, где подписывал документы, которые ему давали. Адреса банков и нотариусов не помнит.

Отрицание лица подписания им надлежаще оформленных первичных документов при отсутствии иных доказательств не опровергает реальность хозяйственных операций между Обществом и контрагентом и не свидетельствуют о недействительности сделок.

ЕСПЧ 12.01.2006 в порядке разъяснения Шестой директивы ЕС вынес решение о том, что право налогоплательщика на вычет НДС не зависит от фактов мошенничества других лиц в цепочке поставок, если о таких фактах налогоплательщик не знал и не мог знать.

Исходя из изложенного, суд считает, что выводы, сделанные налоговым органом на основании вышеуказанных допросов и других документов, не могут являться достоверными, свидетельствующими о неправомерном поведении проверяемого налогоплательщика.

Оценив документы, представленные налогоплательщиком для проведения проверки на предмет подтверждения обоснованного предъявления к вычету по налогу на добавленную стоимость и включения в расходы при  исчислении налога на прибыль заявленных сумм в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, суд считает их соответствующими требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для заключения вывода о правомерном включении в состав налоговых вычетов по НДС, уплаченных Обществом за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового  органа  о невозможности  реального осуществления налогоплательщиком (а не его контрагентом) указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов.

Представленные  налогоплательщиком документы свидетельствую об осуществлении налогоплательщиком хозяйственных операций, при этом реальность хозяйственных операций и не проверялась, что усматривается из акта проверки, оспариваемого решения.

Налоговая выгода в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ № 53 может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В соответствии с частью 8 статьи 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Положенные в основу решения обстоятельства и выводы налогового органа судом не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

Налоговым органом сделаны выводы на основании фактов, на которые налогоплательщик повлиять никак не мог.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерские документы должны быть достоверны, однако ответственность за достоверность не может быть возложена на лицо, которое не имеет отношения к составлению этих документов.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком, не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что поставщик окажется недобросовестным, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

Более того, нормы действующего законодательства о налогах и сборах прямо не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывают ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет и представлением ими «нулевой» отчетности.

В соответствии с правовой  позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Не может быть принят довод налогового органа об отсутствии со стороны общества должной осмотрительности и осторожности. Действующее законодательство не содержит понятия  должной осмотрительности.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, нормы налогового законодательства - исходя не только из публичных интересов государства, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений - должны быть гармонизированы с носящими диспозитивный характер нормами гражданского законодательства, в том числе с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. В соответствии со ст. 46 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

В силу ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной