Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А46-6834/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 декабря 2010 года

                                                       Дело №   А46-6834/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  16 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9248/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы по  Кировскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2010 по делу №  А46-6834/2010 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» к Инспекции Федеральной налоговой службы по  Кировскому административному округу города Омска о признании недействительным решения от 31.12.2009 № 03-12/261 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

            от Инспекции Федеральной налоговой службы по  Кировскому административному округу города Омска – Личман О.В. по доверенности от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010; Куличенко Т.И. по доверенности от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010;     

от общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» - Чернова М.А. (паспорт серия 5202 № 930235 выдан 29.03.2002, по доверенности от 10.12.2010 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (далее - ООО «Вертикаль», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением,   уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, налоговый орган, Инспекция) № 03-12/261 ДСП от 31.12.2009 в части:

 - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за не полную уплату налога на добавленную стоимость  в размере 113 219 руб. 20 коп.; налога на прибыль в размере 120 532 руб. 20 коп.,

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб.,

- начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 142 944 руб. 43 коп., налога на прибыль - в сумме 165 016 руб.21 коп.

Решением от 16.09.2010 по делу №  А46-6834/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные обществом требования в связи с недоказанностью налоговым органом  получения Обществом необоснованной налоговой выгоды и наличия недостоверных сведений в первичных бухгалтерских документах.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган допустил существенные нарушения порядка привлечения Общества к налоговой ответственности.

В апелляционной жалобе  ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, ссылаясь на неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению налогового органа, материалами дела в полной мере подтверждено  отсутствие выполнения работ спорными контрагентами налогоплательщика, а представленные заявителем документы не соответствуют  требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению.

Налоговый орган  считает необоснованным вывод суда первой инстанции о несоблюдении  налоговым органом  порядка назначения экспертизы.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно не оценил представленное в материалы дела  Письмо из ФСБ РФ, в котором говорится  об уголовном деле  № 820 039 по обвинению Пушко А.В. в совершении уголовного  преступления, который в качестве средства преступления использовал ООО «Континент БТ».

Кроме того, налоговый орган выразил свое несогласие  с выводом суда о нарушении Инспекцией процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

Налоговый орган указывает, что ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки  было удовлетворено и Инспекция известила налогоплательщика об этом  телеграммами.  В связи с неявкой представителя Общества  материалы проверки и возражения на них были рассмотрены в отсутствие  налогоплательщика в соответствии со статьей 101 НК РФ.

Причины неполучения налогоплательщиком телеграмм, в которых сообщалось о переносе рассмотрения материалов проверки и возражений Общества, обусловленные тем, что квартиры адресатов закрыты и последний по извещению за телеграммами не являлся,  не зависят  от налогового органа,  при этом  налоговым органом  обязанность по  извещению  была исполнена надлежащим образом.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель налогоплательщика в устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО «Вертикаль» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 06.03.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки № 03-12/296 ДСП от 03.12.2009.

По итогам  рассмотрения материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика на акт  31.12.2009 заместителем начальника ИФНС России по Кировскому административному округу г.Омска Захпрченко Е.Б. было принято решение за № 03-12/261ДСП о привлечении ООО «Вертикаль» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

-  пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа  в размере  113 219 руб. 20 коп. за неполную уплату НДС;120 532 руб. 20 коп. и за неполную уплату налога на прибыль;

- статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 750 руб.

Указанным решением Обществу было предложено уплатить

- дополнительно начисленный НДС в размере 566 096 руб.

- дополнительно начисленный налог на прибыль организаций в размере 602 702 руб. 58 коп.

- пени за несвоевременную уплату налогов  в общей сумме 308 030 руб. 14 коп.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области с апелляционной жалобой.

Решением № 16-17/03428 от 17.03.2010 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции от 31.12.2009 №03-12/261ДСП в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за не полную уплату НДС  в размере 113 219 руб. 20 коп.; налога на прибыль в размере 120 532 руб. 20 коп., дополнительного начисления НДС в сумме 566 096 руб., налога прибыль в сумме 602 661 руб., начисления пени за просрочку уплаты НДС в сумме 142 944 руб. 43 коп., налога на прибыль - в сумме 165 016 руб.21 коп. не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО «Вертикаль» как налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

16.09.2010 Арбитражный суд Омской области принял судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из обжалуемого решения, судом первой инстанции установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения от 31.12.2009 № 03-12/261 ДСП незаконным, поскольку оно принято с грубым нарушением требований статьи 101 НК РФ.

Статьями 22, 31, 32 НК РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщика обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

К числу таких гарантий относится четко регламентированная Налоговым кодексом Российской Федерации процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Данный принцип закреплен в статье 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу статьи 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Указанные выводы в полной мере соответствуют правовой позиции, изложенной в   постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12566/07, согласно которой необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки был составлен акт, который был вручен налогоплательщику 03.12.2009, следовательно, срок для предоставления возражений на акт проверки истекал 24.12.2009. Одновременно с направлением акта Общество было извещено о рассмотрении материалов проверки, которое было назначено Инспекцией на 28.12.2009 на 10 час. 00 мин.

24.12.2009 налогоплательщик в порядке пункта 6 статьи 100 НК РФ направил по почте мотивированные возражения на акт проверки, которые были получены Инспекцией 28.12.2009, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении о вручении (т.1 л.д.44).

28.12.2009 директор ООО «Вертикаль» Леонов Н.П. посредством телефонной связи обратился в Инспекцию с просьбой о переносе рассмотрения материалов проверки на более поздний срок в связи с невозможностью обеспечить явку своего представителя для участия в рассмотрении материалов проверки и соответствующих возражений по акту выездной налоговой проверки от 03.12.2009. Тем самым директор  ООО «Вертикаль» уведомил налоговый орган о том, что на акт проверки были направлены возражения, что подтверждается телефонограммой, составленной налоговым органом 28.12.2009 (т.1 л.д.76).

29.12.2009 налоговым органом в адреса Общества и его директора Леонова Н.П.   были направлены телеграммы о  том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки переносится на 30.12.2009 на 11 час. 30 мин.

Вместе с тем решение о привлечении Общества к налоговой ответственности