Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2010 по делу n А70-5953/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Представленный в материалы дела акт формы КС-2 от 15.05.2010 № 1 является надлежащим доказательством фактического выполнения ООО «Акцент» работ для ООО «Росинвестком» на указанную в акте сумму (319 953 руб.).

Факт выполнения работ третьим лицом для ответчика на сумму 319 953 руб. установлен.

Принятые у субподрядчика (ООО «Акцент») работы подрядчик (ООО «Росинвестком») обязан оплатить.

С учетом характера сложившихся между участниками настоящего спора отношений, источником оплаты выполненных субподрядчиком работ являются денежных средства, которые заказчик уплачивает подрядчику за эти работы.

Тем более, что из материалов дела усматривается, что изготовленные третьим лицом для ответчика конструкции не подлежат реализации другому лицу, поскольку изготовлены по замерам, сделанным на объекте ответчика.

В связи с чем, стоимость работ, принятых ООО «Росинвестком» у ООО «Акцент» по договору субподряда от 22.04.2010 № 7, для дальнейшей передачи их ЗАО «Фэнси», является для истца убытками, находящимися в причинно-следственной связи с отказом ответчика от договора от 19.04.2010 № 6.

Доводы подателя жалобы о том, что в связи с подписанием договоров долевого участия от 21.04.2010 № 76-79 обязательство по оплате работ по договору от 19.04.2010 № 6 ответчиком исполнено, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В установленном порядке сторонами произведена только государственная регистрация договора от 21.04.2010 № 77.

Договоры от 21.04.2010 № 76, 78, 79 не зарегистрированы, что свидетельствует об их незаключенности (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

 Тем более, что условиями договоров долевого участия установлена обязанность дольщика (ООО «Росинвестком») уплатить стоимость долевого участия в полном объеме в срок до 31.12.2010 путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика (ЗАО «Фэнси»).

Следовательно, встречного имущественного предоставления по договору подряда от 19.04.2010 № 6 истец фактически не получил.

Поскольку работы истца оплачены не были, исковые требования ООО «Росинвестком» о взыскании с ЗАО «Фэнси» 319 953 руб. убытков в виде реального ущерба обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о возмещении убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 384 074 руб., в том числе 60 281 руб. - упущенная выгода по фактически произведенным работам, 1 323 793 руб. – упущенная выгода по прекращенным работам.

Посчитав размер предъявленных ко взысканию с ответчика убытков в виде упущенной выгоды доказанным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования ООО «Росинвестком» в указанной части в полном объеме.

Между тем, указанный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает  не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В обоснование исковых требований о взыскании упущенной выгоды ООО «Росинвестком» представлен отчет от 27.07.2010 № 263-10 об оценке упущенной выгоды, возникшей в результате отказа заказчика от исполнения договора подряда, составленный ООО «АПРИОРИ» по состоянию на 25.07.2010.

Между тем, как ошибочно посчитал суд первой инстанции, данный отчет не является достаточным основанием для того, чтобы считать предъявленный истцом ко взысканию с ответчика размер упущенной выгоды доказанным.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что на основании пункта 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Имеющийся в материалах дела отчет представляет собой мнение эксперта относительно размера упущенной выгоды, а потому может быть положен в основу судебного акта по делу, только будучи подтвержденным иными доказательствами.

Как следует из расчета упущенной выгоды по фактически выполненным работам (01.04.2010 – 15.05.2010), произведенного экспертом, стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком к моменту прекращения договора подряда, составила 410 456,52 руб., что подтверждается актом от 24.04.2010 № 1.

Затраты ООО «Росинвестком» по фактически выполненным работам составили 350 175 руб., и складываются из стоимости работ, фактически выполненных субподрядчиком к моменту прекращения договора подряда – 319 953 руб. (акт и справка от 15.05.2010 № 1), заработной платы директору ООО «Росинвестком» (за 1,5мес.) – 17 250 руб. (штатное расписание от 01.01.2010 № 1, приказ от 21.12.2009 № 7), оплаты услуг бухгалтера (за 1,5 мес.) – 2850 руб. (договор на оказание бухгалтерских услуг от 15.03.2010 № 2), арендной платы за аренду нежилого помещения (за 1,5 мес.) – 4500 руб. (договор аренды нежилого помещения от 31.05.2009 № 3),  взносов в ПФР РФ – 2415 руб. (декларация за 2 кв. 2010 года), взносов в ФСС РФ – 35 руб. (декларация за 2 кв. 2010 года), налогов по упрощенной системе налогообложения – 3 173 руб. (налоговая декларация по ЕНВД от 16.06.2010).

Упущенная выгода рассчитана экспертом как разница между стоимостью работ, фактически выполненных подрядчиком к моменту прекращения договора подряда (410 456,52 руб.), и затраты ООО «Росинвестком» по фактически выполненным работам (350 175 руб.) и составила 60 281 руб.

Основываясь на указанном расчете, истец предъявил ко взысканию с ответчика упущенную выгоду по фактически выполненным работам.

Однако содержащийся в отчете расчет является неверным.

Экспертом не учтено, что заработная плата директору ООО «Росинвестком» (за 1,5мес.) – 17 250 руб. (штатное расписание от 01.01.2010 № 1, приказ от 21.12.2009 № 7), оплата услуг бухгалтера – 2850 руб., арендная плата за аренду нежилого помещения – 4500 руб., взносы в ПФР РФ – 2415 руб., взносы в ФСС РФ – 35 руб., налог по упрощенной системе налогообложения – 3 173 руб., являясь затратами ООО «Росинвестком», также подлежат учету как убытки истца в виде упущенной выгоды по фактически выполненным работам.

Необходимость несения указанных расходов подтверждено первичной документацией.

Таким образом, размер упущенной выгоды по фактически выполненным работам составляет 90 512 руб. 52 коп.

Контррасчета упущенной выгоды ответчик не представил, сведений, содержащихся в указанном расчете, не опроверг.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил судам первой и апелляционной инстанции доказательств, из которых бы усматривалось, что ООО «Росинвестком» были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли в сумме 1 323 793 руб., не доказан ее размер.

Представленные в материалы дела расчеты не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы получить прибыль в заявленном размере, поскольку указанные документы составлены истцом в одностороннем порядке. Никаких документов, подтверждающих содержащиеся в расчете сведения, ООО «Росинвестком» не представило.

Само по себе заключение договора подряда от 19.04.2010 № 6, при том, что в рамках обязательственных отношений подряда истец вправе требовать оплаты только фактически выполненных работ, не позволяет считать, что вследствие отказа ответчика от договора истец не получил причитающийся ему доход.

В материалах дела нет доказательств, подтверждающих фактические возможности истца на выполнение заявленных им работ.

Напротив, как следует из штатного расписания ООО «Росинвестком» от 01.01.2010 № 1 в штате общества состоит только генеральный директор ООО «Росинвестком» (т. 1 л.д. 120).

Бухгалтерские услуги отказываются истцу по договору на оказание бухгалтерских услуг от 15.03.2010 № 2.

Изложенное свидетельствует о том, что своими силами выполнить порученные ему работы истец не мог.

Предполагаемая прибыль рассчитана истцом исходя из объема работ, порученных ООО «Акцент» по договору субподряда.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников (пункт 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве»).

Поэтому оснований для выводов о том, что рассчитанная истцом сметная прибыль является единственным и достаточным основанием для взыскания упущенной выгоды не имеется.

Кроме того, несмотря на подписание между ООО «Росинвестком» и ООО «Акцент» договора субподряда от 22.04.2010 № 7, возникшие между ними отношения субподрядными в том смысле, которые придается таким отношениями статьей 706 ГК РФ, не являются.

Заключая договор подряда от 19.04.2010 № 6, истец изначально предполагал, что выполнение всех порученных ему по указанному договору работ может быть осуществлено исключительно силами и средствами субподрядчика. Истец фактически выступал посредником в отношениях истца и третьего лица.

Настаивая на возможности получения упущенной выгоды в заявленном размере, истец в качестве мер, предпринятых для ее получения, представил в материалы дела лишь договор субподряда от 22.04.2010 № 7, заключенный во исполнение соглашения о сотрудничестве от 15.03.2010 между ООО «Росинвестком» и ООО «Акцент», предметом которого является взаимное сотрудничество сторон при выполнении комплекса работ по изготовлению и монтажу оконных, дверных и балконных конструкций из ПВХ-профиля и алюминия, витражного остекления с целью извлечения прибыли.

Однако само по себе заключение договора субподряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат  производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

В то время как отказ заказчика от договора подряда должен быть единственным препятствием для получения прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц.   

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что 21.05.2010 ООО «Росинвестком» и ООО «Акцент» пришли к взаимному соглашению о расторжении договора от 22.04.2010 № 7. Несмотря на то, что указанное соглашение не имеет правового значения для определения даты прекращения договорных отношений, его заключение свидетельствует о волеизъявлении истца, направленном на добровольный отказ от продолжения работ и, как следствие, от получения прибыли в первоначально планируемом размере.

Предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно, на свой риск (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

В связи с чем, требование ООО «Росинвестком» о взыскании с ООО «Акцент» упущенной выгоды по прекращенным работам в размере 1 323 793 руб. не подлежит удовлетворению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит 410 465 руб. 52 коп. убытков, в том числе 319 953 руб. убытков в виде реального ущерба, 90 512 руб. 52 коп. убытков в виде упущенной выгоды по фактически выполненным работам.

То обстоятельство, что в настоящем деле истцом заявлено о взыскании с ответчика 60 281 руб. убытков в виде упущенной выгоды по фактически выполненным работам, не исключает удовлетворение исковых требований о взыскании таких убытков в размере 90 512 руб. 52 коп., с учетом допущенной истцом арифметической ошибки при расчете суммы иска, и принимая во внимание, что удовлетворение требований истца в таком размере не превышает предъявленный ко взысканию