Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2010 по делу n А70-5953/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 ноября 2010 года

                                                     Дело №   А70-5953/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  09 ноября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8311/2010) закрытого акционерного общества «Фэнси» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 августа 2010 года, принятое по делу № А70-5953/2010 (судья Курындина А.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Росинвестком» к закрытому акционерному обществу «Фэнси», при участии в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Акцент», о взыскании 1 704 027 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «ФЭНСИ» – Минин Р.В., доверенность от 08.09.2010, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью «Росинвестком» - Клепфер Т.М., доверенность № 1 от 22.01.2010, сроком действия до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью «Акцент» - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Росинвестком» (далее – ООО «Росинвестком»)  обратилось  в Арбитражный   суд    Тюменской    области   с     иском    к    закрытому   акционерному    обществу  «Фэнси» (далее – ЗАО «Фэнси») о   взыскании   410   456   рублей  52   копеек   стоимости  выполненных работ, 1 293 570 рублей 48 копеек упущенной выгоды.

Истец также просил отнести на ответчика расходы по оплате услуг представителя в размере 30  000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Акцент» (далее – ООО «Акцент»).

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 319 953 рубля реального ущерба, 1 384 074 рубля упущенной выгоды (в том числе 60 281 рубль упущенная выгода по фактически произведенным работам; 1 323 793 рубля – по прекращенным работам), 9 000 рублей расходов на оплату услуг оценщика.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11 августа 2010 года по делу № А70-5953/2010 исковые требования удовлетворены полностью. С закрытого акционерного общества «Фэнси» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Росинвестком» взыскано 1 704 027 рублей убытков, 30 000 рублей расходов на оплату услуг представителя, 9 000 рублей расходов на оплату услуг оценщика. С закрытого акционерного общества «Фэнси» в доход федерального бюджета взыскано 30 040 рублей 27 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Фэнси» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы ответчика о незаключенности договора подряда от 19.04.2010 № 6 в связи с несогласованием сторонами начального срока выполнения работ. Кроме того, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции исходил из того, что ответчик выполненные истцом работы не оплатил, в то время как обязательство по оплате работ ответчиком исполнено.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО «Росинвестком» и ООО «Акцент» указывают на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласны.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель  ООО «Акцент» не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившегося третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Фэнси» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства ЗАО «Фэнси» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 19.04.2010 между ООО «Росинвестком» (подрядчик) и ЗАО «Фэнси» (заказчик) подписан договор подряда № 6, в соответствии с пунктами 1.1 и 1.4 которого подрядчик обязался выполнить по зданию заказчика следующий объем работы: изготовление и монтаж окон, балконных блоков из ПВХ для объекта заказчика: «проезд Заречный - Газовиков – Муравленко» «общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко ГП-1» в соответствии с эскизами, размерами и количеством, указанными в приложениях № 1, 2, 3,4 к настоящему договору, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

На основании пунктов 4.1.1 и 4.1.3 договора установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ по приложениям № 1, 2, 3, 4 к настоящему договору - не позднее 5 рабочих дней с момента выполнения заказчиком следующих условий: подписание     заказчиком      настоящего     договора;    предоставления подрядчику подготовленных несущих конструкций и проемов; письменного уведомления подрядчика о готовности площадки для проведения работ; подписание договоров участия в долевом строительстве объекта недвижимости, указанных в пункте 3.3.2 настоящего договора и их государственной регистрации; окончание работ по приложениям № 1, 2, 3, 4 к настоящему договору - 31 декабря 2010 года.

Пунктами 3.1, 3.3.1, 3.3.2 установлено, что общая стоимость работ по договору, в соответствии с приложениями № 1, 2, 3, 4 к договору составляет - 6 051 117 рублей, НДС не облагается, исходя из следующего расчета: стоимость работ, предусмотренных приложением № 1 к настоящему договору, составляет 1 514 471 рубль; стоимость работ, предусмотренных приложением № 2, составляет 1 567 430 рублей; стоимость работ, предусмотренных приложением № 3, составляет 1 566 рублей; стоимость работ, предусмотренных приложением № 4, составляет 1 402 466 рублей.

Оплата выполняемых по договору работ осуществляется путем передачи заказчиком в собственность подрядчика объектов долевого строительства, расположенных на объекте заказчика по адресу: г.Тюмень, ул. Муравленко.

Во исполнение пункта 3.3.2 договора между сторонами для оплаты стоимости работ подрядчика подписаны договоры участия в долевом строительстве следующих объектов долевого участия, принадлежащих заказчику:

на однокомнатную квартиру, расположенную в 10-14-этажном кирпичном жилом доме ГП-1, по адресу: г. Тюмень, ул. Муравленко, в 5-ой секции (ЮГ), на 8-ом этаже, 3-ая на площадке слева направо, общей проектной площадью 43,09 кв.м., в том числе площадь лоджии 6,46 кв.м., общей стоимостью 1 292 700 рублей (договор участия в долевом строительстве от 21.04.2010 № 76);

на однокомнатную квартиру, расположенную в 10-14-этажном кирпичном жилом доме ГП-1, по адресу: г. Тюмень, ул. Муравленко, в 5-ой секции (ЮГ), на 2-ом этаже, 2-ая на площадке слева направо, общей проектной площадью 50,26 кв.м., в том числе площадь лоджии 3,89 кв.м. общей стоимостью 1507 800 рублей (договор участия в долевом строительстве от 21.04.2010 № 77);

на однокомнатную квартиру, расположенную в 10-14-этажном кирпичном жилом доме ГП-1, по адресу: г. Тюмень, ул. Муравленко, в 4-ой секции, на 5-ом этаже, 3-ая на площадке слева направо, общей проектной площадью 42,97 кв.м., в том числе площадь лоджии 6,52 кв.м. общей стоимостью 1 289 100 рублей (договор участия в долевом строительстве от 21.04.2010 № 78);

на двухкомнатную квартиру, расположенная в 10-14-этажном кирпичном жилом доме ГП-1, по адресу: г. Тюмень, ул. Муравленко, в 6-ой секции, на 9-ом этаже, 4-ая на площадке слева направо, общей проектной площадью 61,67 кв.м., в том числе площадь лоджии 6,48 кв.м. общей стоимостью 1 850 100 рублей (договор участия в долевом строительстве от 21.04.2010 № 79).

Согласно пункту 2.2.3 договора подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков для выполнения любых видов работ по настоящему договору.

22.04.2010 между ООО «Акцент» (подрядчик) и ООО «Росинвестком» (заказчик) заключен договор подряда № 7, в соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 которого подрядчик обязуется выполнить по зданию заказчика следующий объем работ: изготовление и монтаж с соответствии с ГОСТ окон, балконных блоков из ПВХ с парогидроизоляцией на объекте: «проезд Заречный - Газовиков» «общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко» в соответствии с эскизами, размерами и количеством, указанными в приложениях № 1, 2, 3, 4 к настоящему договору, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

По договору субподряда ООО «Акцент» выполнило работы на сумму 319 953 рубля, что подтверждается подписанными ООО «Росинвестком» актом от 15.05.2010 № 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.05.2010 № 1.

ООО «Акцент» направило в адрес истца уведомление от 14.05.2010 № 22 о том, что конструкции из ПВХ на секцию № 1 по адресу г. Тюмень, ул. Муравленко-Газовиков готовы.

В порядке пункта 2.3.3 договора заказчик обязан уведомить подрядчика о готовности строительной площадки заказчика для проведения работ настоящего договора в письменном виде не позднее, чем за 3 рабочих дня до начала работ.

Истец обратился к ответчику уведомлением от 18.05.2010 № 3, в котором сообщил о готовности конструкций для секции № 1 на объекте и просил сообщить дату готовности строительной площадки для установки изготовленных конструкций.

В ответном письме от 19.05.2010 № 67 ответчик сообщил, что готов предварительно осмотреть изготовленные конструкции и предложил указать адрес, где может быть произведен осмотр.

В письме от 20.05.2010 № 4 истец предложил детальный осмотр каждой конструкции произвести по следующему адресу: проезд Заречный-Газовиков-Муравленко «ОЖК по ул. Муравленко ГП-1» в городе Тюмени, а осмотр каждой конструкции совместно с их предварительной приемкой - непосредственного при выгрузке с транспортного средства на объекте заказчика при их доставке силами подрядчика к месту монтажа.

Ответчик не согласился с предложениями подрядчика и в письме от 20.05.2010 № 68 настаивал на проведении осмотра конструкций на месте их изготовления или сборки до 10:00 часов 21 мая 2010 года.

В письме от 21.05.2010 № 6 истец перечислил причины для проведения осмотра конструкций на объекте, а не на месте их изготовления, к которым, по мнению подрядчика, относятся невозможность    определения    качественных    характеристик    конструкций   до  их установки; невозможность достоверного определения заказчиком принадлежности той или иной конструкции в связи со складированием подрядчиком на складе всех конструкций в общие стопки, а также отсутствием у конструкций индивидуализирующих признаков; наличие защитной пленки на поверхности    конструкции,    удаление    которой производится после завершения работ по монтажу конструкции; окончательная сборка конструкции (створки,  стеклопакеты, ручки)  осуществляется после монтажа рамы конструкции; возможность повреждения конструкции до завершения монтажных работ и приемки их заказчиком; невозможность    определения    точности    размеров    конструкции    до    проведения монтажных работ; соблюдение коммерческой тайны ООО «Росинвестком»; проведение  двойной   приемки  результатов  работ  является   нецелесообразным  и затягивающим сроки проведения работ; экономия трудовых и денежных затрат подрядчика,  которые  будут понесены при двойной приемке (двойном осмотре).

20.05.2010 по факсимильной связи истцу от ответчика поступило письмо от 20.05.2010 № 69, в котором последний отказался от исполнения договора, в связи с тем, что осмотр конструкций до их отгрузки на объект не был произведен, поэтому исходя из данных обстоятельств считает, что работы по изготовлению конструкций не выполнены.

21.05.2010 ООО «Акцент» и ООО «Росинвестком» подписали соглашение о расторжении договора подряда от 22.04.2010 № 7.

В порядке досудебного урегулирования спора истец обратился к ответчику с претензией от 24.05.2010 № 8, в которой предложил подписать акт о приемке