Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А70-4239/2010. Изменить решение

работ.

В заключении ООО «Ремстрой» от 11.05.2010 указано, что стоимость работ и затрат, подлежащих исключению из предъявленных субподрядчиком, составляет: дом ГП32-33 – 144 593,66 руб., дом ГП50-51– 144 593,66 руб., дом ГП34-35– 223748,06 руб., дом ГП52-53– 223748,06 руб., всего – 736683,44 руб.

Оснований считать, что указанные заключения от 10.04.2010 и от 11.05.2010 не являются надлежащими доказательствами в подтверждение завышения ООО «Экодом» объема предъявленных ответчику работ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Основания несогласия с заключением по качеству и объемам выполненных  работ на объекте должны сложиться при анализе данных заключений и их сопоставлении с остальной доказательственной информацией.

Согласно свидетельству от 01.03.2010 № П.037.72.842.02.2010 ООО «Ремстрой» допущено к работам в области подготовки проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Изложенное свидетельствует о том, что главный инженер Лебедев А.А., производитель строительных работ Селезнев А.В., являющиеся работниками ООО «Ремстрой», имели право давать заключение по техническому обследованию объемов и качества строительных работ как лица, обладающие специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что проводившими техническое обследование специалистами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Сам факт отсутствия при проведении обследования объекта представителя истца не лишает составленное по результатам такого обследования заключение доказательственной силы.

Тем более, что из материалов настоящего дела усматривается предпринятие ответчиком мер для приглашения истца к совместному обследованию объема и качестве выполненных строительных работ.

Так, в письме от 29.04.2010 № 25/10 (в ответ на предложение ООО «Экопан-Тюмень») истец выразил готовность принять участие в совместном обследовании жилых домов 04.05.2010 в 11-00, по результатам которого составлен протокол от 04.05.2010 о выявленных недостатках.

06.05.2010 ответчик направил истцу письмо, в котором просил провести освидетельствование выполненных и предъявленных субподрядчиком работ на предмет правильности расчетов со стороны ООО «Экопан-Тюмень» с субподрядчиком по актам КС-2 за период с декабря 2009 года по апрель 2010 года.

Указанное письмо получено истцом.

Однако совместное обследование объектов подряда сторонами не произведено.

Сведений, опровергающих содержание представленных в материалы дела заключений, податель жалобы не представил. Со своей стороны, самостоятельного заключения к материалам дела не приобщил.

Позиция истца, настаивающего на надлежащем выполнении предъявленных к оплате строительных работ, заключающаяся в критической оценке представленных ответчиком заключений, в отсутствие доказательств в обоснование доводов о недостоверности содержащихся в них сведений, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Между тем, заявления о проведении по делу строительно-технической экспертизы ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявил.

В силу прямого указания на то в части 3 статьи 268 АПК РФ основания для удовлетворения такого ходатайства, заявленного только суду апелляционной инстанции, отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Заявление ходатайства о проведении экспертизы только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  (без обоснования уважительных причин невозможности предоставления указанных доказательств суду первой инстанции), расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления ответчиком предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ООО «Экодом» следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного истцом ходатайства о проведении судебно-строительной экспертизы и, как следствие, рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Кроме того, как следует из ходатайства истца о проведении экспертизы, ООО «Экодом» просит эксперта определить способ устранения некачественно выполненных работ.

Однако постановка перед экспертов таких вопросов также не может быть расценена в качестве разумного и добросовестного пользования истцом своими процессуальными правами.

Конструкторские решения на выполнение работ по устранению недостатков строительных работ на объектах оформляются заказчиком и (или) подрядчиком  в рамках гражданско-правовых отношений с проектными организациями, и, исходя из распределения бремени доказывания между сторонами, обязанность по их составлению не может возлагаться на экспертную организацию в ходе проведения судебной экспертизы.

Вопросы о наличии у ООО «Ремстрой» права на проведение технической экспертизы и, как следствие, о юридической действительности имеющегося в материалах дела заключения свидетельствуют о постановке эксперту вопросов права, а также направлены на оценку действий указанного лица, что является исключительно компетенцией суда.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о ненадлежащем выполнении истцом порученных ему работ.

Так, согласно  протоколу совместного совещания  подрядчика   и   субподрядчика  от 04.05.2010 истец  обязался исключить перегородки  из объемов  выполненных работ путем составления минусовой КС-2.

Между тем, учитывая, что в техническом заключении от 10.04.2010 ООО «Ремстрой» указана ориентировочная стоимость строительных работ, выполненных с браком (1,5 млн. рублей), без указания конкретного наименования, объемов и стоимости некачественно выполненных работ, указанная в этом заключении стоимость не может быть принята в качестве достоверной стоимости выполненных истцом работ и положена в основу судебного акта.

В связи  с чем, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает возможным установить факт ненадлежащего выполнения ООО «Экодом» спорных работ на основании сведений, содержащихся в заключении ООО «Ремстрой» от 11.05.2010.

При этом, вывод суда первой инстанции о том, что суду не представляется возможным определить, какой именно объем работ был выполнен ненадлежащим образом, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Напротив, в заключении ООО «Ремстрой» от 11.05.2010  установлено, что стоимость работ и затрат, подлежащих исключению из предъявленных субподрядчиком, составляет: дом ГП32-33 – 144 593,66 руб., дом ГП50-51– 144 593,66 руб., дом ГП34-35– 223748,06 руб., дом ГП52-53– 223748,06 руб., итого – 736683,44 руб.

Истцом в нарушение требований, установленных статьей 65 АПК РФ, не представлено доказательств, опровергающих факт некачественного выполнения работ либо подтверждающих устранение недостатков.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стоимость всего объема предъявленных ответчику по актам от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009, от 12.04.2010 и от 20.04.2010 работ подлежит уменьшению на общую сумму 736 683, 44 руб.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить предъявленную ко взысканию сумму (3 544 427, 40 руб.) на стоимость некачественно выполненных работ (736 683,44 руб.), в результате чего с ответчика в пользу истца по актам от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009, от 12.04.2010, от 20.04.2010 подлежит взысканию 2 807 743 руб. 96 коп. основного долга.

Выводы суда первой инстанции о том, что допущенные при выполнении работ недостатки делают результат работ непригодным для использования, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Напротив, принятие ответчиком результата работ и передача его в дальнейшем заказчику свидетельствует о потребительской ценности для ООО «Экопан-Тюмень» таких работ и желании ими воспользоваться.

Требования об отказе от договоров субподряда в порядке статьи 723 ГК РФ, в связи с непригодностью результата работ для тех целей, в которых договор подряда заключался, равно как и наличием неустранимых недостатков выполненных работ, ответчик не заявил. Возведенные истцом жилые дома не демонтированы. Для завершения работ на объекте привлечен другой субподрядчик, что подтверждает наличие потребительской ценности выполненных истцом работ.

Об этом же свидетельствует частичное признание иска ответчиком, которое приято судом первой инстанции.

В рассматриваемом случае спор между сторонами возник лишь по сумме выполненных истцом работ, а не о наличии или отсутствии самого планируемого результат выполненных работ.

Поскольку истец выполнил работы, указанные им в актах о приёмке выполненных работ, ответчик обязан такие работы оплатить.

То обстоятельство, что указанные работы заказчиком ответчику оплачены частично, не освобождает ответчика от обязанности по оплате субподрядчику выполненных последним работ.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

Доводы ответчика о неправомерности предъявления к оплате работ по актам КС-2 за февраль-март 2010 года судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку задолженность по указанным актам ко взысканию с ответчика в рамках настоящего дела не предъявляется.

При этом, считая свои права нарушенными ненадлежащим выполнением работ со стороны истца, ответчик не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании убытков в порядке статьи 723 ГК РФ.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки за период 11.01.2010 по 31.05.2010 в размере 812 495 руб. 18 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По   требованию  об   уплате   неустойки   кредитор   не  обязан   доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение       письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Как предусмотрено пунктом 10.6 договоров, за просрочку оплаты выполненных работ, после подписания акта приема-передачи, подрядчик уплачивает субподрядчику неустойку (пени) в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки.

 Согласно расчету истца (т. 1 л.д. 106) размер неустойки за период с 11.01.2010 по 31.05.2010 составил 812 495 руб. 18 коп.

Отказывая в удовлетворении настоящего иска, суд первой инстанции пришел к выводу, что сроки расчетов сторонами не предусмотрены, следовательно, ответчик не может считаться лицом, просрочившим обязательство.

Между тем, данный вывод суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Применение установленной пунктом 10.6 договоров неустойки связано с просрочкой оплаты подрядчиком работ после подписания актов приема-передачи работ.

В свою очередь, пунктом 4.1 договора предусмотрено, что  оплата работ подрядчиком производится на основании актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, представляемых субподрядчиком, ежемесячно до 8 числа месяца, следующего за отчетным.

 На основании статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Оценив условия пунктов 4.1, 10.6 договоров, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основанием для оплаты работ являются подписанные сторонами акты формы КС-2 и справки формы КС-3, оплата принятых подрядчиком работ должна быть осуществлена до 8 числа месяца, следующего за расчетным, а с 9 числа соответствующего месяца, если принятые работы оплачены не были, субподрядчик вправе производить начисление неустойки в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки.

В рассматриваемом случае, в согласованный сторонами срок работы по актам формы КС-2 от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009 в полном объеме не оплачены.

Поэтому с учетом положений статьи 193 ГК РФ начисление предусмотренной пунктом 10.6 договора неустойки правомерно осуществлено истцом начиная с 11.01.2010.

Между тем, в соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки