Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А70-4239/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 ноября 2010 года

                                                      Дело №   А70-4239/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  27 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7482/2010) общества с ограниченной ответственностью «Экодом» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 июля 2010 года, принятое по делу № А70-4239/2010 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Экодом» к обществу с ограниченной ответственностью «Экопан-Тюмень», при участии в качестве третьего лица – некоммерческой организации  Фонд «Развития строительства жилья в Тюменской области», о взыскании 1 100 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Экодом» – Мищенко С.А., доверенность от 17.08.2010;

от общества с ограниченной ответственностью «Экопан-Тюмень» – Криштафук Л.И., доверенность № 8 от 07.04.2010, сроком действия один год; генеральный директор ООО «Экопан-Тюмень» Сотова С.В., решение от 25.06.2009 № 1;

от некоммерческой  организации  Фонд «Развития строительства жилья в Тюменской области» – явился, извещен; 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Экодом» (далее – ООО «Экодом») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Экопан-Тюмень» (далее – ООО «Экопан-Тюмень»), третье лицо – некоммерческая организация Фонд «Развитие строительства жилья в Тюменской области» (далее – НО Фонд «Развитие строительства жилья в Тюменской области»), о взыскании 1 100 000 рублей.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 4 356 922 рубля 58 копеек, в том числе: 3 544 427 рублей 40 копеек - основного долга, 812 495 рублей 18 копеек – пени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23 июля 2010 года по делу № А70-4239/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Экопан-Тюмень» в пользу ООО «Экодом» взыскано 1 853 404 рубля 43 копейки основного долга, а также 19 051 рубль 07 копеек государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С ООО «Экодом» в доход федерального бюджета взыскано 20 784 рубля 61 копейки государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Экодом» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального и процессуального права. Как утверждает ООО «Экодом», выполненные по договорам субподряда работы приняты ответчиком на общую сумму 6 239 423,88 руб. Эта сумма складывается из объемов работ, подтвержденных подписанными сторонами актами формы КС-2 и справками формы КС-3 от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009, от 12.04.2010, от 20.04.2010. Техническое заключение ООО «Ремстрой» надлежащим доказательством по делу не является. Кроме того, по мнению подателя жалобы, в удовлетворении требования истца в части взыскания пени суд первой инстанции отказал неправомерно.

 От ООО «Экодом» поступило письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы строительного заключения ООО «Ремстрой».

На разрешения эксперта истец просил поставить следующие вопросы:

1. Имеет ли право ООО «Ремстрой» производить техническую экспертизу, связанную с выполнением работ по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений; имеет ли право ООО «Ремстрой» проводить строительный контроль, связанный с установлением выполненных строительных объемов и установлением их стоимости (сметной, рыночной, иной)?

2. Влияет ли засыпка пазух ростверка на безопасность строительства, может ли она быть выполнена после этапа строительства, на котором проведен осмотр ООО «Ремстрой»?

3. Допускается ли подсыпка и уплотнение щебеночной подготовки под ростверк после просадки основной щебеночной подготовки, влияет ли это на безопасность строительства (одноэтажный жилой дом)?

4. Какое конструкторское решение можно предложить при строительстве одноэтажного жилого дома в случае несоответствия ширины ростоверка проекту (90 мм вместо 120 мм); проект предусматривает несущие деревянные стены; проектом предусмотрено, что на ростверк будет положена облицовочная кладка в ½ кирпича; влияет ли указанное в настоящем пункте отклонение от проекта на безопасность строительства?

5. При установке оконных блоков в прямой проем (не в четверть) допустимо ли применение ленты ПСУЛ, допустимо ли применение гидроизоляционной и пароизоляционной пленок, влияет ли это на безопасность строительства?

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Экопан-Тюмень» указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представитель  НО Фонд «Развитие строительства жилья в Тюменской области» не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившегося третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Экодом» поддержал доводы апелляционной жалобы и письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель ООО «Экопан-Тюмень» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для удовлетворения заявленного подателем жалобы ходатайства и назначения по делу судебной экспертизы по поставленным истцом вопросам суд апелляционной инстанции не усмотрел по причинам, изложенным ниже.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 12 октября 2009 года между ООО «Экодом» (субподрядчик) и ООО «Экопан-Тюмень» (подрядчик) подписан договор субподряда № 12-СД на строительство на участке малоэтажной застройки на территории Переваловского Муниципального образования в районе станции Подъем Тюменского муниципального района Тюменской области (далее по тексту – договор № 12-СД), по условиям которого субподрядчик обязался осуществить строительство домов №№ 32-33, 50-51, в 10 квартале, на участке № 17.

Согласно пункту 2.1 договора № 12-СД, стоимость работ по договору составляет 4 974 434 рубля.

Пунктом 3.2 договора № 12-СД предусмотрены следующие сроки проведения работ: начало - 12 октября 2009 года, окончание - 15 июня 2009 года.

23 октября 2009 года между ООО «Экодом» (субподрядчик) и ООО «Экопан-Тюмень» (подрядчик) подписан договор субподряда № 13-СД на строительство на участке малоэтажной застройки на территории Переваловского Муниципального образования в районе станции Подъем Тюменского муниципального района Тюменской области (далее по тексту – договор № 13-СД), по условиям которого субподрядчик обязался осуществить строительство домов №№ 34-35, 52-53, в 10 квартале, на участке № 17/12.

Согласно пункту 2.1 договора № 13-СД, стоимость работ по договору составляет 6 632 640 рублей.

Пунктом 3.2 договора № 12-СД предусмотрены следующие сроки проведения работ: начало - 26 октября 2009 года, окончание - 15 июня 2009 года.

По утверждению истца, во исполнение условий договоров субподряда ООО «Экодом» выполнены работы на общую сумму 6 239 423 руб. 88 коп.

Поскольку оплату выполненных работ в полном объеме ответчик не произвел, в рамках настоящего дела ООО «Экодом» обратилось с требованием о взыскании с ООО «Экопан-Тюмень» 3 544 427 руб. 40 коп. основного долга и 812 495 руб. 18 коп. пени.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 6 239 423 руб. 88 коп. ООО «Экодом» представлены:

по договору субподряда от 12.10.2009 № 12-СД – акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка формы КС-3 от 14.12.2009 № 1 на сумму 155 939 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.12.2009 № 1, 2 и справка формы КС-3 от 21.12.2009 № 1 на сумму 1 511 912, 76 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2009 № 1, 2 и справка формы КС-3 от 30.12.2009 № 1 на сумму 197 142, 60 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 12.04.2010 № 1, 2 и справка формы КС-3 от 12.04.2010 № 3 на сумму 750 126 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.04.2010 № 1 и справка формы КС-3 от 20.04.2010 № 4 на сумму 29 543,42 руб.,

по договору субподряда от 23.10.2009 № 13-СД – акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка формы КС-3 от 14.12.2009 № 1 на сумму 184 813 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.12.2009 № 1, 2 и справка формы КС-3 от 21.12.2009 № 1 на сумму 1 960 303,32 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.12.2009 № 1, 2 и справка формы КС-3 от 30.12.2009 № 1 на сумму 330 074, 32 руб.,  акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 12.04.2010 № 1, 2, 3 и справка формы КС-3 от 12.04.2010 № 3 на сумму 1 032 343,36 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 20.04.2010 № 1,2 и справка формы КС-3 от 20.04.2010 № 4 на сумму 87 226,10 руб.

Как следует из названных актов, стоимость строительных работ, предъявленная ответчику по договору субподряда от 12.10.2009 № 12-СД, составила 2 644 663, 78 руб., по договору субподряда от 23.10.2009 № 13-СД – 3 594 760,10 руб., итого – 6 239 423, 88 руб.

Указание в обжалуемом решении на то, что в подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами на общую сумму 5 250 603 рубля 40 копеек, является ошибочным.

Представленные в обоснование исковых требований акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009, от 12.04.2010, от 20.04.2010 подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Согласно расчету истца (т. 1 л.д. 107-108) задолженность ответчика по оплате работ по актам от 14.12.2009, от 21.12.2009, от 30.12.2009, от 12.04.2010, от 20.04.2010 составила 3 544 427, 40 руб.

Указанная задолженность складывается из общей стоимости предъявленных по рассматриваемым актам работ (6 239 423,88 руб.) за вычетом их частичной оплаты (платежными поручениями на общую сумму 1 480 298 руб.), финансирования исполнения ответчиком функций генподрядчика (на основании пункта 4.3 договоров), расходов на электрическую энергию, разработку