Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2008 по делу n А46-6346/2007. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 июля 2008 года

                            Дело №   А46-6346/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  08 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Литвинцевой Л.Р.

судей  Гергель М.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1595/2008) муниципального унитарного производственно-эксплутационного предприятия «Омскэлектро»

на решение  Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу № А46-6346/2007 (судья Шишкина Л.А.),

по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к  муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро"

с участием третьего лица:  Региональной энергетической комиссии Омской области

о взыскании  72 643 832 рубля 78 копеек

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: от ОАО «Омская энергосбытовая компания» - Красноусов А.М. по дов. № 03-03/437 ос от 01.06.2007 до 31.12.2008, паспорт 5203 642655 выдан УВД КАО г. Омска 27.08.2003; Карижская Н.Р. по дов. № 28-12/132 от 09.01.2008 до 31.12.2008, удост. № 777 от 08.06.2007 до 08.06.2010;

от ответчика: МУПЭП «Омскэлектро» -  Малого С.Н. по дов. № 535 юр от 22.01.2008 (один год), паспорт 5203 610229 выдан УВД Октябрьского АО г. Омска 13.08.2003;

от третьего лица: Региональной энергетической комиссии Омской области - не явился, извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «ОЭК», истец) обратилось в арбитражный суд к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (далее – МУПЭП «Омскэлектро», ответчик) с иском о взыскании 72 643 832 рубля 78 копеек стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» за период с января по март 2007 года.

          В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее – РЭК Омской области, третье лицо).

          До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 83 985 749 рублей 58 копеек стоимости потерь электроэнергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» за период с января по март 2007 года.

          Решением Арбитражного суда Омской области от 12.02.2008 по делу № А46-6346/2007  с МУПЭП «Омскэлектро» в пользу ОАО «ОЭК» взысканы 83 985 749 рублей 58 копеек основного долга и 100 000 рублей государственной пошлины.

          Суд мотивировал свое решение тем, что ответчик не доказал заявленные им объемы отпуска электроэнергии за январь, февраль и март 2007 года первичной документацией, поскольку они не соответствуют фактическим объемам электроэнергии, принятой потребителями, согласно их отчетам.

          Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

          Податель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно применил к расчету стоимости потерь общий тариф, установленный РЭК Омской области для потребителей электрической энергии, вместо средневзвешенной цены электрической энергии и стоимости сбытовой надбавки согласно Методическим указаниям по расчету  регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2.

          Считает, что выводы суда первой инстанции об отсутствии необходимости определения объемов потерь, возникающих в сетях сетевых организаций и исключения этих объемов из объемов потерь в сетях МУПЭП «Омскэлектро» противоречат требованиям Федерального закона  от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике).

          Считает вывод суда первой инстанции о том, что объемы услуги должны совпадать с объемами потребления по договорам купли-продажи электрической энергии противоречащим пункту 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила функционирования розничных рынков).

          Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ответственность за определение величины электроэнергии на участке электрической сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета возложена на сетевую организацию, поскольку возмещение потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях это отношения гарантирующего поставщика с исполнителем коммунальных услуг, а не с МУПЭП «Омскэлектро».

          Указывает, что суд первой инстанции в мотивировочной части не указал абсолютных и итоговых расчетных объемов при своем выводе о том, что истцом учтен объем потерь, возникающий из-за погрешности приборов учет в виде прибавления фиксированного расхода электроэнергии в размере 1,27% к суммарному отпуску электроэнергии.

          Указывает далее, что судом незаконно не рассмотрено и приобщено к материалам дела соглашение об оплате услуг по передаче электрической энергии и оплате потерь электроэнергии, при ее передаче в сетях МУПЭП «Омскэлектро», подписанное истцом и ответчиком 02.07.2007. Данное соглашение устанавливает иной порядок расчетов за потери, возникшие в сетях МУПЭП «Омскэлектро», чем отражено в исковом заявлении и мотивировочной части решения суда.

          В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что поскольку истец не представил документов, подтверждающих размер сбытовой надбавки, установленной регулирующим органом, то по его расчету стоимость фактических потерь в 1 квартале 2007 года с учетом сбытовой надбавки и иных расходов по данным, представленным суду истцом составляет 157 897 930 рублей 68 копеек. Считает, что истец не подтвердил документально сумму потерь в размере 16 327 733 рубля 32 копейки. В соответствии с условиями соглашения от 02.07.2007 с учетом сбытовой надбавки и иных расходов по данным истца стоимость потерь в 1 квартале 2007 года, подлежащих оплате, составляет 133 329 804 рубля 48 копеек. Однако ответчик произвел оплату потерь в большем размере -161 382 057 рублей 37 копеек.

          Считает, что Законом об электроэнергетике определен специальный порядок формирования цен покупки электрической энергии в целях компенсации потерь.

          Считает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что Приказом РЭК Омской области от 25.10.2006 № 144/38 в тарифы на электрическую энергию, поставляемую истцом, включены тарифы покупки электрической энергии на оптовом рынке, тарифы ОАО АК «Омскэнерго» на передачу электрической энергии по собственным сетям; тарифы организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии ОАО АК «Омскэнерго», сети которых непосредственно не подключены к сетям потребителя. В связи с чем считает, что истцом необоснованно предъявлены требования о взыскании стоимости услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО АК «Омскэнерго», включенной в цену потерь в размере  74 832 595 рублей 68 копеек.

          Кроме того, указывает, что в соответствии с пунктом 2.4. соглашения расчет нормативных потерь за расчетный период принят с учетом сезонных нагрузок мощности, указанных в приложении № 1 к данному соглашению, что не учтено истцом, а также судом при принятии решения.

          В порядке статьи 262 АПК РФ от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указывает, что в действительности расчет стоимости потерь электроэнергии был осуществлен с применением как тарифа, установленного РЭК Омской области, так и с применением нерегулируемой цены в соответствующей части объема потерь электроэнергии. Доводы ответчика в этой части со ссылками на нормативные правовые акты лишь подтверждают, по его мнению, правильность расчета стоимости потерь электроэнергии. При заключении договоров с потребителями истцом точки поставки электроэнергии определялись по каждому потребителю на основании ранее подписанных между МУПЭП «Омскэлектро» и потребителями актов разграничения балансовой принадлежности сетей. В Правилах функционирования розничных рынков закреплено, что именно сетевая организация определяет и согласует с потребителем порядок определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю.

          Считает, что поскольку договоры купли-продажи электроэнергии с потребителями в части условий о точках поставки и о порядке определения объемов потребления (отпуска) электроэнергии потребителю, включая величины нормативных потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей до места установки прибора учета, были заключены ОАО «ОЭК» на основании документов, подписанных именно МУПЭП «Омскэлектро» (данный факт ответчиком не отрицался), в том числе и в части многоквартирных жилых домов, то ответчик не вправе ссылаться на право и обязанность  гарантирующего поставщика предъявлять потребителю к оплате объемы потребленной электроэнергии, определенные в порядке, отличном от условий, заключенных с потребителями договоров купли-продажи электроэнергии.

          Считает ссылку ответчика на Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь при ее передаче по электрическим сетям, утвержденный Приказом Минпромэнерго Российской Федерации от 04.10.2005 № 267, несостоятельной, поскольку положения данного Порядка не могут применяться к потребителям электроэнергии, так как он установлен для расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии в сетях сетевых организаций, которые не оказывают услуги по передаче электроэнергии, не осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств и не имеют соответствующего установленного для них тарифа на оказание услуг по передаче электроэнергии.

          Указывает, что прибавление объема расхода электроэнергии в виде объемов, учитываемых в виде погрешности приборов учета (1,27%), связано с объемом отпуска электроэнергии потребителям.

          По его мнению, соглашение о расчетах от 02.07.2007 не имеет значения для данного дела, поскольку оно определяло лишь срок платежей ответчика.

          В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайства о принятии новых доказательств – соглашения от 02.07.2007, приложения к соглашению, 15 платежных поручений, а также об истребовании у истца первичных документов, пояснив, что в суде первой инстанции заявлял об этом устное ходатайство, в удовлетворении которого ему было отказано.

          Суд апелляционной инстанции, выслушав мнение представителя истца, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

          В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

          Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобе. Представил апелляционному суду письменный отказ от исковых требований по взысканию потерь в размере 2 331 999 кВт/ч на общую сумму 3 572 599 рублей 61 копейка, из них 825 507 кВт/ч на сумму 1 266 707 рублей 41 копейка за январь 2007 года,  929 032 кВт/ч на сумму 1 430 493 рубля 62 копейки за февраль 2007 года,  577 460 кВт/ч на сумму 875 398 рублей 58 копеек за март 2007 года.

          Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

          Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

          Апелляционный суд считает возможным на основании части 5 статьи 49 АПК РФ принять от истца отказ от исковых требований в части взыскания стоимости потерь в размере 3 572 599 рублей 61 копейки, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц, участвующих в деле.

          С учетом принятого от истца частичного отказа от исковых требований в силу части 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части.

          Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым его отменить в части взыскания основного долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки, производство по делу о взыскании долга в размере 3 572 599 рублей 61 копейки прекратить, в остальной части решение оставить без изменения.

          Как следует из материалов дела, истцу в соответствии с пунктом 36 Правил функционирования розничных рынков письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 № 01-02/1321 присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

Поставка электрической энергии потребителям на территории города Омска осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении МУПЭП «Омскэлектро», являющегося территориальной сетевой организацией.

В период с января по март 2007 года истцом были оказаны услуги по поставке потребителям электрической энергии с использованием электрических сетей ответчика.

При определении впоследствии фактических потерь в сетях ответчика в указанный период истец расчетным путем определил их размер, исходя из суммарной величины потерь по всем сетевым организациям, из которой вычел потери, состоявшиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими сетевыми организациями и согласованные гарантирующим поставщиком, а именно:

январь 2007 года: 782 872 888 кВт/ч (покупка на оптовом рынке) - 643 850 684 кВт/ч (отпущено