Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А46-23902/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

инстанции считает обоснованным вывод  аналитического отчета УФАС по Омской области о том, что ООО «Связь Сервис» является единственным субъектом на территории г. Омска обладающим юридическими (наличие лицензии) и фактическими (наличие соответствующего оборудования) возможностями для осуществления деятельности по оказанию услуг связи проводного радиовещания.

   При этом судом расценен как несостоятельный вывод Арбитражного суда Омской области о неверном определении антимонопольным органом географических и продуктовых границ  рассматриваемого рынка оказываемых услуг.

   В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции географические границы товарного рынка определены границами, в которых исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

 Потребители - жители города Омска, могут пользоваться услугами связи проводного радиовещания только оператора связи - ООО «Связь Сервис», к чьим сетям имеется техническая возможность подключения.

 В соответствии с пунктом 30 Порядка проведения анализа географические границы рынка сферы деятельности ООО «Связь Сервис» для целей проводного радиовещания были определены исходя из:

- наличия и расположения на территории города Омска технологической инфрастуктуры (сетей связи общего пользования - сетей связи проводного радиовещания), принадлежащей ООО «Связь Сервис» на праве аренды;

-   возможностей покупателей города Омска по доступу к инфраструктуре ООО «Связь Сервис» и ее использованию (подключению к сетям связи проводного радиовещания, принадлежащим ООО «Связь Сервис» на праве аренды).

  В соответствии с пунктом 5 Порядка проведения анализа при определении продуктовых и географических границ товарного рынка использовался основной метод - основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) услуги связи проводного радиовещания

Иные методы, определенные пунктом 5 Порядка проведения анализа используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка основным методом.

 В соответствии с пунктом 14 Порядка проведения анализа, продуктовые границы рассматриваемого рынка предварительно определены товарной группой - услуги связи для целей проводного радиовещания на основании:

-  условий договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий, между абонентами (в данном случае Богдановой Евдокией Даниловной – заявителем в Омское УФАС России по делу, возбужденному в отношении ООО «Связь Сервис» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) и оператором связи  -    ООО «Связь Сервис», предметом которого является рассматриваемый товар - услуга связи проводного радиовещания;

-    лицензии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области на осуществление деятельности в области оказания услуги связи для целей проводного радиовещания № 67249, выданной ООО «Связь Сервис» (срок действия с 17.04.2009 до 17.04.2011).

-   нормативного акта, регулирующего соответствующую деятельность, - Правил оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2005 г. № 353 (далее - Правила оказания  услуг связи проводного радиовещания).

 По функциональному назначению, в том числе по цели потребления, услуга связи проводного радиовещания заключается в доставке звуковой программы (программ) по сети проводного вещания до оборудования абонента с целью личного потребления.

   В соответствии с пунктом 16 Порядка проведения анализа, выявление услуг связи, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для услуги связи проводного радиовещания, осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам услуг связи, входящих вместе с рассматриваемой услугой связи проводного радиовещания в одну классификационную группу - деятельность в области кабельного вещания, эфирного вещания и проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029 - 2007 (КДЕС Ред. 1.1), утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. № 329.

  Но при замене на услуги связи кабельного телевизионного вещания (доставка сигналов программ телерадиовещания по кабельной сети) и эфирного радиовещания (трансляция сигналов радиопрограмм в эфире) потребитель услуги связи проводного радиовещания несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены услуги) в связи с наличием технических и технологических особенностей оборудования связи.

Исходя из вышеизложенного, продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка правомерно определены Управлением в вышеназванном аналитическом отчете как услуги связи для целей проводного радиовещания.

 В соответствии с подпунктом «в» пункта 55 Порядка проведения анализа, раздел «Продуктовые границы» аналитического Отчета, составленного по результатам проведенного анализа рынка услуг связи проводного радиовещания, содержит сведения о:

-   наименовании товара;

-   основных свойствах товара, определяющие выбор покупателя;

-   правилах, содержащих определенные требования к товару;

-   перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров;

-   выводы о продуктовых границах товарного рынка;

-  информацию, уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров

 С учетом изложенных обстоятельств, по убеждению суда апелляционной инстанции антимонопольным органом не допущено нарушений процедуры определения продуктовых и географических границ рынка реализации рассматриваемого вида услуг связи, а выводы, содержащиеся в обжалуемом решении антимонопольного органа, подтверждены соответствующими доказательствами, представленными в материалы рассматриваемого спора.

   Как следует из материалов рассматриваемого спора, в качестве подтверждения обоснованности выводов о наличии оснований для включения  ООО «Связь Сервис» в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг проводного радиовещания в регионе деятельности г. Омск антимонопольным органом в материалы дела представлены :

  - Лицензия № 67249 от 17.04.2009г.

  - Договор аренды имущества  от 02.07.2009г.

  - Акт приема-передачи имущества от 08.06.2009г., являющийся приложением №2 к указанному договору

 - Перечень передаваемого в аренду имущества (Приложение № 1 к договору).

 - Ксерокопия письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области  № 01-12/1954, адресованного руководителю ООО «Связь Сервис», в соответствии с содержанием которого Роскомнадзор доводит до сведения Общества, что места расположения оборудования сети связи проводного радиовещания, его состав и характеристики не изменились, ООО «Связь Сервис» имеет право на эксплуатацию оборудования, приобретенного в соответствии с заключенным договором аренды на основания Разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выданного ОАО «Сибирьтелеком» 01.11.2007г.

 - Ксерокопия письма Управления по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области № 01-12/1097 от 25.08.2009г, содержащего сведения об операторах связи, имеющих лицензии на представление услуг в связи по состоянию на 25.08.2009г.

  Указанные документы с достаточной достоверностью подтверждают обстоятельства, изложенные в обжалуемом решении и аналитическом отчете, позволившие антимонопольному органу прийти к выводу о наличии оснований для включения ООО «Связь Сервис» в состав субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг связи проводного радиовещания, а также о том, что ООО «Связь Сервис» в рассматриваемый период  (июль-август 2009г.) являлось единственным субъектом в географических границах г. Омска, оказывающим рассматриваемые услуги.

  Указанные выводы подтверждаются и следующими сведениями, изложенными Омским УФАС в апелляционной жалобе.

   По данным статистической отчетности, представленной в Омское УФАС России ОАО «Сибирьтелеком» в лице Омского филиала за январь - июнь 2009 года по форме 1-МОН «Сведения о производстве и отгрузке продукции хозяйствующими субъектами, имеющими долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов», утвержденной постановлением Росстата от 31.05.2007 года № 39 (в ред. от 08.08.2007г.), количество используемых абонентами ОАО «Сибирьтелеком» в лице Омского филиала радиотрансляционных точек составило 25 814. По данным ООО «Связь Сервис» (исх. от 22.10.2009г. № 338) в июне 2009 года количество подключенных к сети связи проводного радиовещания, арендуемой ООО «Связь Сервис», радиотрансляционных точек, составило 25 924, что свидетельствует о прекращении предоставления услуг связи проводного радиовещания ОАО «Сибирьтелеком» в лице Омского филиала с июня 2009 года.

    С учетом  изложенного, суд апелляционной инстанции  считает обоснованными приведенные в жалобе ОАО «Сибирьтелеком» доводы,  оспаривающего содержащееся в мотивировочной части обжалуемого решения утверждение о недостаточности представленных в материалы дела доказательств в целях формулирования выводы о прекращении ОАО «Сибирьтелеоком» оказания услуг проводного радиовещания со ссылкой на факт оплаты услуг связи, подтвержденный представленными  ООО «Связь Сервис»   ксерокопиями квитанций.        Как обоснованно указано подателем жалобы, указанные документы (л.1-8 тома № 3), заполненные абонентами-физическими лицами собственноручно, не являются надлежащими доказательствами факта оказания услуг ОАО «Сибирьтеком» после заключения договора аренды и передачи соответствующего оборудования, поскольку из их содержания невозможно определить период оказания услуг, в нескольких квитанциях услуги по оплате проводного радиовещания  оплачивались наряду с иными услугами (услуги телефонной связи), часть квитанций вообще не читаема.

  Помимо изложенного, необходимо иметь ввиду, что Правилами оказания услуг связи предусмотрена оплата соответствующих услуг по окончании расчетного периода, которым в соответствии  с п.п. 35, 36, 37 является месяц. Таким образом, последующая оплата абонентом услуг предыдущего периода не может быть истолкована как факт оказания услуг Обществом в период получения указанной оплаты.

   Не опровергает факта правомерного признания антимонопольным органом  ООО «Связь Сервис»  субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг связи проводного радиовещания и приведенный в обжалуемом решении суда сравнительный анализ сведений об объеме переданного по договору аренды оборудования  до данным акта-приема передачи и Списка переданного оборудования, свидетельствующий о несоответствии количества переданных единиц, поскольку факт частичной передачи не может быть истолкован в пользу позиции заявителя о том, что с применением указанного оборудования (частично оставшегося в распоряжении ОАО «Сибирьтелеком»)  означенное юридическое лицо продолжало оказывать услуги проводного радиовещания  в период июль-август 2009г., как не подтвержденный какими то иными доказательствами.

    Также необходимо отметить, что для признания факта доминирования субъекта на рынке соответствующих услуг необходимо в рамках проведенной проверки   в соответствии с вышеприведенными нормами антимонопольного законодательства установление доли оказания услуг на соответствующем рынке в размере превышающем 35%, что неопровержимо доказано антимонопольным органом, в связи с этим утверждение заявителя о наличии каких-либо иных субъектов (в том числе ОАО «Сибирьтелеком»),  которые имели потенциальную возможность по оказанию спорных услуг неопределенному кругу лиц  не имеет правового значения в целях определения доли субъекта, в отношении которого проведены проверочные действия.

     В соответствии с пунктом 3.8.5 Регламента Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007г. № 5, критерием принятия решения Комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара является его  положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в пункте 3.2 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007г. № 5.

   Принимая во внимание то обстоятельство, что ООО «Связь Сервис» являлось в период осуществления соответствующей проверки единственным оператором связи, оказывающим услуги проводного радиовещания с долей 100 процентов в географических границах г. Омска, что дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке оказания услуг связи проводного радиовещания, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также учитывая то, что все имеющиеся в деле № 04/39-09 доказательства исследованы Комиссией в полном объеме, суд апелляционной инстанции поддерживает доводы апелляционной жалобы Управления о достаточности представленных в материалы дела доказательств в целях формулирования вывода  об установлении доминирующего положения ООО «Связь Сервис» на данном товарном рынке.

     Судом  апелляционной инстанции расценен как не основанный на материалах рассматриваемого спора и вывод оспариваемого решения суда первой инстанции об отсутствии соответствующей мотивации выбранного антимонопольным органом временного периода  проведенного анализа, результаты которого оформлены Отчетом от 22.10.2009г. Как следует из вводной части вышеназванного Отчета основанием для его проведения явилась актуализация сведений о составе хозяйствующих субъектов на рынке услуг связи проводного радиовещания, в связи с вхождением на рынок оказания рассматриваемых услуг нового субъекта, а именно : ООО «Связь Сервис» , обусловленный получением указанным субъектом соответствующей лицензии, и заключением договора аренды оборудования связи, с применением которого указанный субъект получил возможность  оказывать рассматриваемые услуги в географических границах г. Омска. С учетом изложенного, суду апелляционной инстанции представляется необоснованным довод заявителя, поддержанный судом первой инстанции  о необходимости исследования соответствующего рынка услуг в период, предшествующий заключению договора аренды, со ссылкой на то, что рынок оказания данных услуг сложился гораздо раньше означенной даты, поскольку данные о доминировании на указанном рынке услуг ОАО «Сибирьтелеком» в предыдущем периоде подтверждены соответствующими доказательствами, а именно: включением указанного