Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А46-23902/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 июля 2010 года

                                                      Дело №   А46-23902/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  08 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Кливера Е.П., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы :

Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (регистрационный номер 08АП-3510/2010) и Открытого акционерного общества «Сибирьтелеком» (регистрационный номер 08АП-3512/2010)

 на решение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2010 по делу № А46-23902/2009 (судья Голобородько Н.А.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Связь Сервис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии третьих лиц: Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области, Открытого акционерного общества «Сибирьтелеком»,

о признании недействительным решения от 13.11.2009 № 04/39-09,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Яминова Д.Ш. (удостоверение, доверенность № 16-02/ДЯ от  11.03.2010 сроком действия по 31.12.2010); Молчанов Н.В. (удостоверение, доверенность № 03-04/НМ от 12.01.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Открытого акционерного общества «Сибирьтелеком» – Русинова Т.А. (паспорт, доверенность № 21 от 21.01.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Общества с ограниченной ответственностью «Связь Сервис» – Кузьмина Е.В. (паспорт, доверенность № 3 от 06.11.2009 сроком действия 1 год); Евченко С.А. (паспорт, доверенность № 7 от 01.12.2009 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области – Абакумова Г.И. (удостоверение, доверенность № 01-19/6 от 05.07.2010 действительна по 31.12.2010);

установил:

 Решением Арбитражного суда Омской области по делу № А46-23902/2009 удовлетворены требования Общества с ограниченной ответственностью «Связь Сервис» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области № 04/39-09 от 13.11.2009г. в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Основанием к выводу о незаконности обжалуемого ненормативного акта антимонопольного органа послужили установленные в ходе судебного разбирательства по делу дефекты положенного в основу вывода о доминирующем положении Общества на рынку услуг проводного радиовещания аналитического Отчета от 22.10.2009г., в связи с чем указанный отчет расценен судом как недопустимое доказательство в целях подтверждения  наличия в действиях Общества нарушения требований антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование изложенной позиции Управление отмечает, что аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке услуг связи в целях проводного радиовещания составлен с соблюдением требований Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.06.2006г. № 108, а обжалуемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Податель жалобы также выражает свое несогласие с позицией суда, оценившего в качестве доказательства   доминирующего положения ООО «Связь Сервис» на рынке услуг проводного радиовещания лишь указанный отчет, в то время, как по утверждению Управления, оценке подлежали и иные доказательства, представленные заинтересованным лицом в материалы дела, а именно : данные о наличии лицензии на право оказания рассматриваемых услуг в географических границах г. Омска только у двух субъектов, пояснения данные присутствующей на заседании Комиссии представителя  Роскомнадзора Абакумовой Г.И., отсутствие других операторов связи на товарном рынке оказания услуг связи проводного радиовещания в географических границах г.Омска. Как следует из содержания жалобы, вывод Омского УФАС  о доминирующем положении ООО «Связь Сервис»  с долей 100% в географических границах г. Омска  сделан на основании полного исследования обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательств, в числе которых указанный отчет является главным, но не единственным доказательством. В дополнениях к указанным доводам Управление ссылается на то, что проведенное в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства исследование рынка услуг проводного радиовещания носило формальный характер и не являлось обязательным, исходя из специфики оказываемых  ООО «Связь Сервис» услуг, являющегося субъектом естественной монополии. В обоснование изложенной позиции подателем жалобы приведены ссылки на ст. 4 Федерального Закона № 147-ФЗ от 17.08.1995г. «О естественных монополиях», ст. 5, 6  Закона «О защите конкуренции».  В качестве приложения к апелляционной жалобе в материалы арбитражного дела поступили :

- Копия письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области исх. № 01-12/1097 от 25.08.2009г.

-  Копия письма ОАО «Сибирьтелеком» № 03-03-10/8115 от 10.09.2009

- Копии писем Омского филиала ОАО «Сибирьтелеком» № 03-34/5873, 03-14/8234

- Копии писем ООО «Связь Сервис» № 5586-04 от 11.09.2009г., 338 от 22.10.2009г.

- Копия статистической отчетности ОАО «Сибирьтелеком» в лице Омского филиала  по форме 1-МОН за январь-июнь 2009г.        

 В апелляционной жалобе на вышеназванный судебный акт ОАО «Сибирьтелеком»  выражает свое несогласие с содержащимся в мотивировочной части решения выводом суда  об отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств о том, что ОАО «Сибирьтелеком» не оказывало услуг проводного радиовещания в период с июля по август 2009г., мотивированный взиманием  Обществом платы за оказанные услуги в спорный период, в связи с чем просит   изменить мотивировочную часть решение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2010 по делу № А46-23902/2009, исключив из нее указанный вывод. В качестве доказательства изложенных в апелляционной жалобе обстоятельств представителем ОАО «Сибирьтелеком» до начала судебного разбирательства по апелляционной жалобе в суде апелляционной инстанции заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела копий счетов на оплату услуг связи абонентами-физическими лицами за июнь - июль 2009г., подтверждающие период оказания услуг – июнь 2009г.

 В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Управления ООО «Связь Сервис» выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Как следует из содержания отзыва, доводы апелляционной жалобы направлены не на опровержение судебного акта, а на анализ действующего законодательства и не имеют отношения к фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора по установлению доминирующего положения ООО «Связь сервис». Доводы подателя жалобы о наличии у заявителя статуса субъекта естественной монополии отклонены Обществом как не основанные на соответствующих доказательствах, а также выходящие за пределы рассматриваемых требований.

            От представителя ООО «Связь Сервис» поступили в материалы дела  письменные возражения относительно возможности приобщения к материалам рассматриваемого спора документов, поименованных в качестве приложения к апелляционной жалобе Управления, мотивированные несоблюдением подателем жалобы положений ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, озвученные в ходе судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

             Представителем ООО «Связь Сервис» также высказаны возражения относительно приобщения к материалам рассматриваемого спора документов, о приобщении которых ходатайствует представитель ОАО «Сибирьтелеком».

             В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «Связь Сервис» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела : судебных актов по делу А46-14903/2009 с целью доказательства  состояния передаваемого истцу в контролируемый период сетей проводного радиовещания, а также материалов  «Омской газеты» и материалов «Ежемесячного сборника по проблемам связи» с целью установления сведений о количестве абонентов сети проводного радиовещания.

              В связи с поступившими возражениями относительно возможности приобщения к материалам дела документов, не являвшихся предметом исследования судом первой инстанции   лицам,  заявившим означенные ходатайства было предложено оформить заявленные ходатайства письменно, обосновав в них невозможность представления документов, поименованных в ходатайствах, суду первой инстанции, а также обозначив в них круг обстоятельств, в целях подтверждения которых исследование новых документов является необходимым, в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

             Ознакомившись с содержанием  указанных выше письменных ходатайств лиц, участвующих в деле, а также выслушав мнения сторон относительно возможности приобщения к материалам дела новых документов, не исследованных судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции определил : заявленные ходатайства удовлетворить, документы, поименованные в ходатайствах, к материалам дела приобщить. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

    Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

     Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

               С учетом положений  вышеназванных норм арбитражного процессуального законодательства  суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что положения ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не содержат прямого запрета на принятие и рассмотрение судом апелляционной инстанции новых доказательств в случае, если указанные доказательства относятся к существу рассматриваемого спора и не исследование которых могло повлечь вынесение незаконного судебного акта, в каждом конкретном случае суд должен исходить из специфики рассматриваемого спора и существа заявленных в апелляционной жалобе доводов.

              Как следует из представленного Управлением федеральной антимонопольной службы ходатайства о приобщении к материалам дела документов, поименованных в качестве приложения к апелляционной  жалобе, данные документы (за исключением статистического отчета в отношении ОАО «Сибирьтелеком») перечислены  Омским УФАС  в разделе «Общие положения» аналитического  отчета о состоянии конкурентной среды на рынке услуг связи в целях проводного радиовещания, и по сути не являются новыми доказательствами, поскольку именно с учетом содержания указанных документов сформулированы выводы УФАС по Омской области о наличии у заявителя статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания рассматриваемых услуг. Факт отсутствия в вышеназванном отчете указания на данные документы в качестве приложений не препятствовал суду в рамках рассмотрения спора в суде первой инстанции запросить у заинтересованного лица вышеперечисленные документы и исследовать их в качестве доказательств.

              Аналогичные выводы сформулированы судом и в отношении платежных документов, о приобщении которых ходатайствует ОАО «Сибирьтелеком». Поскольку суд первой инстанции, поддержал позицию заявителя об отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств подтверждающих факт прекращения оказания услуг связи проводного радиовещания третьим лицом в спорный период, податель апелляционной жалобы, оспаривающий указанный вывод вправе представить новые доказательства, опровергающие данные обстоятельства.      

   Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы на них, дополнительные доводы сторон, а также возражения на дополнительные доводы, установил следующие обстоятельства.

         На основании приказа руководителя УФАС России по Омской области № 187 от 30.09.2009 в отношении ООО «Связь Сервис» было возбуждено дело № 04/39-09 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

                По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС России по Омской области принято решение № 04/39-09 от 13.11.2009,согласно которому на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункта 3.8 Административного регламента по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35%, утвержденного приказом ФАС России от  17.01.2007г. № 5, установлено доминирующее положение ООО «Связь Сервис» на товарном рынке оказания услуг проводного радиовещания