Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А46-23902/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

с долей 100% в географических границах г. Омска (п.1); признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающим часть 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия ООО «Связь Сервис», выразившиеся в необоснованном требовании внесения абонентской платы за последующие расчетные периоды при наличии требования абонента о расторжении договора оказания услуг проводного радиовещания, а также необоснованном требовании платы  за   расторжение указанного договора (п.2). В пункте 3 резолютивной части данного решения указано на необходимость выдачи ООО «Связь Сервис» предписания о прекращении нарушения части 1 ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем прекращения с момента получения предписания  требования платы за расторжение договора об оказании услуг связи проводного радиовещания, а также требования внесения абонентской платы за последующие периоды при наличии заявления абонента о расторжении договора об оказании услуг связи проводного радиовещания: в пункте 4 резолютивной части предписано материалы дела № 04/39-09 передать уполномоченному лицу Омского УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном нарушении в отношении ООО «Связь Сервис», предусмотренном статьей 14.31  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

       Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы организации, ООО «Связь Сервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС России по Омской области от 13.11.2009 № 04/39-09.

         15.03.2010г. Арбитражным судом Омской области вынесено решение по делу, являющееся предметом апелляционного обжалования.

          Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционные жалобы – удовлетворению, исходя из следующего.

        В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

        Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

       В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

       Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

    Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

     В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона.

      Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

      В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

      Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольным органам осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона).

     Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

      Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

      Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

     В пункте 8 Порядка установлено, что последовательность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для случая предполагаемой возможности продавцов ограничивать конкуренцию на товарном рынке изложена в разделах II - VIII Порядка.

     Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка.

    Согласно пункту 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

     Перечень сведений, которые могут использоваться при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, приведен в пункте 4 Порядка.

     В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

     Проанализировав положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, и оценив  имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение названных норм антимонопольным органом не был проведен соответствующий анализ товарного рынка в области услуг связи проводного радиовещания, осуществляемых Обществом  в июле-августе 2009г., не обоснован выбор временного интервала исследования товарного рынка,  из содержания представленного отчета невозможно с достоверностью определить метод определения продуктовых границ  рынка, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с нарушением вышеназванного Порядка, в связи с чем не доказано доминирующее положение Общества.

  По убеждению суда апелляционной инстанции, формулирование судом первой инстанции указанного вывода произведено без учета следующих обстоятельств рассматриваемого спора.

   Согласно Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК029-2007(КДЭС ред.1.1) утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 услуги связи проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) принадлежат к группе экономической деятельности 64.20 – «деятельность в области электросвязи».

   Услуги связи для целей проводного радиовещания являются видом электросвязи, которая определена в ст.2  Закона о связи, как любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

  В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 87 от 18.02.2005г. (в редакции от 24.01.2008г) «Об утверждении перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» услуги связи для целей проводного радиовещания подлежат лицензированию (включены в перечень наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи).

Согласно пункта 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005г. № 87 (ред. от 24.01.2008г.), оператор связи - лицензиат обязан обеспечить предоставление абоненту:

а)  доступ к сети связи лицензиата;

б)   распространения (доставки) сигналов звуковой программы (программ) по сети  проводного вещания до пользовательского (оконечного) оборудования.

Отношения между абонентом, пользующимся услугами связи для целей проводного радиовещания регулируются Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2005 г. № 353 (далее - Правила оказания услуг связи проводного радиовещания).

              В соответствии с Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, оказание услуг связи для целей проводного радиовещания представляет собой доступ к сети связи проводного вещания, предоставляемый оператором связи абонентам, и включает   совокупность   действий   оператора   связи   сети   проводного   вещания   по формированию     абонентской     линии     и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети проводного вещания в целях обеспечения оказания абоненту услуг связи (доставки звуковой программы (программ) по сети проводного вещания).

   В  связи с изложенным,  необходимыми условиями осуществления рассматриваемой  деятельности в области оказания услуг связи  для целей проводного радиовещания являются:  1).наличие лицензии,  а также 2). доступ к сетям связи при помощи которого лицензиат может осуществить передачу сигнала конечному потребителю.

    ООО «Связь Сервис» в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций № 67249 оказывает услуги связи для целей проводного радиовещания на территории г. Омска. Для оказания услуг связи проводного радиовещания на территории г. Омска ООО «Связь Сервис» эксплуатирует сооружения связи, арендуемые у ОАО «Сибирьтелеком», в соответствии с договором аренды имущества от 02.07.2009г. б/н.

  Как следует из обстоятельств рассматриваемого спора,  состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг связи в целях проводного радиовещания в географических границах города Омска определен по данным, представленным Управлением Роскомнадзора по Омской области (исх. от25.08.2009г. № 01-12/1097). По состоянию на 25.08.2009г. лицензии на оказание услуг связи для целей проводного радиовещания имели только ОАО «Сибирьтелеком» и ООО «Связь Сервис».

  В соответствии с пунктом 31 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включить потенциальных продавцов не представляется возможным, в силу того, что при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации, невозможно без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок (необходимо осуществить значительные первоначальные капитальные и финансовые вложения на построение собственных сетей связи или аренду сетей связи, проложенных на территории города Омска).

  Передав имущество (оборудование связи, участвующее на территории города Омска в предоставлении услуги проводного вещания) в аренду ООО «Связь Сервис», ОАО «Сибирьтелеком» в лице Омского филиала не могло по техническим причинам оказывать услуги связи для целей проводного радиовещания в июле - августе 2009 года на территории города Омска.

   С учетом изложенного, суд апелляционной