Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А46-16672/2009. Изменить решение

указания), данный документ определяет принципы и порядок расчета величины сметной прибыли при формировании сметной стоимости строительства.

Методические указания применяются для определения начальной (стартовой) цены строительной продукции при разработке тендерной документации для проведения конкурсов по размещению подрядов на выполнение работ и оказание услуг в строительстве и договорных цен на строительную продукцию, устанавливаемых на основе переговоров с подрядчиками.

Положения, приведенные в Методических указаниях, обязательны для всех предприятий и организаций независимо от принадлежности и формы собственности, осуществляющих капитальное строительство за счет средств федерального бюджета, средств бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных кредитов, получаемых под государственные гарантии, других средств, поступающих в качестве государственной поддержки, если иное не предусмотрено соответствующими распорядительными документами Правительства Российской Федерации.

Для строек, финансирование которых осуществляется за счет собственных средств предприятий, организаций и физических лиц, положения настоящего документа носят рекомендательный характер.

Согласно примечания 1 к Письму Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 «О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве» при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве (в том числе возведение новых конструктивных элементов в ремонтируемом здании), с использованием сборников ТЕР-2001 (ФЕР-2001), нормативы сметной прибыли следует применять с коэффициентом 0,85.

Указанный коэффициент не применяется в случае, когда нормативы сметной прибыли на работы по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений, выполняемые подрядными организациями, принимаются в размерах, установленных для строительных работ. При этом для определения сметной стоимости капитального ремонта объектов производственного назначения с использованием нормативов сметной прибыли по видам строительных и монтажных работ понижающий коэффициент 0,85 не принимается.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, не соглашаясь в апелляционной жалобе с выводом суда первой инстанции о том, что выполненные Обществом работы являются ремонтными, ссылается на экспертное заключение ООО «Проектный центр «Сибпроект» от 05.03.2009, из которого, как считает налоговый орган, следует, что работы, выполненные ООО «ОМУ-3» на объекте наливные насосные № 2 и № 3 на ЛПДС «Сокур», являются работами по реконструкции и модернизации.

Относительно данного довода налогового органа суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с постановлением налогового органа от 28.01.2009 о назначении экспертизы, на разрешение эксперта было поставлено два вопроса:

1) каким видам работ (капитальный ремонт, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение или новое строительство) соответствуют работы, указанные в представленных к экспертизе документах;

2) какие виды работ, указанные в представленных документах, предусматривают установление нового срока полезного использования зданий, сооружений, строительных конструкций; связаны с переустройством существующих объектов; улучшают (повышают) ранее принятые нормативные показатели функционирования объектов.

Однако в заключении эксперта от 05.03.2009 отсутствует ответ на второй вопрос, который, как обоснованно отметил суд первой инстанции, в целях налогообложения имеет принципиальное значение и позволяет налогового органу квалифицировать те или иные работы в качестве ремонтных работ либо работ по реконструкции (модернизации).

При рассмотрении данного спора в суде первой инстанции, суд в качестве свидетеля по настоящему делу допросил свидетеля – эксперта Журавлева В.В. (т. 12, л.д. 44 – 47 листы 3, 6 протокола судебного заседания от 10.11.2009), который на вопрос суда, изменится ли срок полезного использования основного средства (здания), предположил, что замена отдельных конструкций приведет к увеличению срока эксплуатации основного средства.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статей 71, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно пунктами 1, 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того названной статьей Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В статье 25 Федерального закона от 31.05.201 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» также предусматривается, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом в силу статьи 41 Федерального закона 31.05.201 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на судебно-экспертную деятельность, осуществляемую вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие статьи 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Из содержания имеющегося в материалах дела экспертного заключения (т. 10 л.д. 24 – 58) следует, что эксперт, проводивший исследование, не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может принять экспертное заключение от 05.03.2009 в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

Что касается показаний эксперта, допрошенного судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора, то его ответ на вопрос суда носит предположительный характер и не может быть принять в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о правомерности занятой заинтересованным лицом позиции по спорному эпизоду.

Таким образом, учитывая, что ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции налоговым органом не представлено безусловных доказательств, позволяющих квалифицировать работы, выполненные ООО «ОМУ-3», как работы по реконструкции (модернизации) основного средства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, выполненные указанным лицом на объекте наливные насосные № 2 и № 4 на ЛПДС «Сокур», являются ремонтными, а затраты по их осуществлению обоснованно включены Обществом в состав прочих расходов.

Кроме того, как было установлено в судебном заседании суда апелляционной инстанции, налоговый орган, исключив из расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затраты на осуществление ремонта и увеличив на их размер стоимость отремонтированных основных средств, при доначислении данного налога, начислении пеней, наложении штрафа не учёл амортизационные отчисления, на которые налогоплательщик имел право по этим основным средствам, если принять позицию налогового органа по спорному эпизоду (см. последний абзац второй страницы протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 02-10 марта 2010 года).

При таких обстоятельствах суммы доначисленного налога на прибыль, начисленных пеней, и наложенного на налогоплательщика штрафа по данному спорному эпизоду, не могут быть признаны арифметически правильными.

Следовательно, апелляционная жалоба Инспекции в указанной части удовлетворению не подлежит.

2. В оспариваемом ненормативном акте налогового органа Инспекция указывает, что ОАО «Сибтранснефтепродукт» неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль за 2005 год 81 254 руб. и предъявило вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 14 625 руб. по взаимоотношениям с ООО «Профтехсервис».

Суд первой инстанции признал недействительным акт налогового органа в вышеназванной части.

В апелляционной жалобе Инспекция, не соглашаясь с судом первой инстанции, ссылается на следующие обстоятельства: ООО «Профтехсервис» не представляет отчетность с 2005 года; руководитель Ю.В.Бубнов к деятельности ООО «Профтехсервис» никакого отношения не имеет; документы от имени ООО «Профтехсервис» подписаны неустановленным лицом; расчетный счет ООО «Профтехсервис» используется для выведения денежных средств из оборота организаций для дальнейшего обналичивания; на балансе ООО «Профтехсервис» отсутствуют средства, необходимые для ведения деятельности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит позицию суда первой инстанции по данному эпизоду правильной, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункт 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996    № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемые в дальнейшем первичными учетными документами.

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных