Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А75-5685/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

этом, как предусмотрено пунктом 3 статьи 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, ГК РФ не предусматривает право субподрядчика предъявить к заказчику требование об оплате выполненных субподрядчиком работ, поскольку такое право по смыслу статьи 706 ГК РФ он вправе предъявить только генеральному подрядчику, а у заказчика отсутствует обязанность произвести оплату по предъявлении такого требования.

Поэтому то обстоятельство, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу № А75-1580/2009 с ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в пользу ООО «СК «ПроектРемСтрой» взыскано 7 888 945 руб. 82 коп. основного долга по договору подряда от 20.08.2008 № 40-С-200808 за период с сентября по ноябрь 2008 года, не исключает, как ошибочно полагает податель жалобы, взыскание с ответчика в составе общей суммы задолженности по договору от 30.05.2006 № 10-06/02-0303 стоимости работ на объекте, выполненных истцом с привлечением в качестве субподрядчика по договору от 14.03.2008 ООО СК «ПроектРемСтрой».

Оснований считать, что стоимость строительных работ, выполненных ОАО «РЖДстрой» с привлечением в качестве подрядчика по договору от 14.03.2008 ООО СК «ПроектРемСтрой», взыскана с ответчика постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу № А75-2257/2009 не имеется, поскольку в деле № А75-2257/2009 истцом предъявлено требование об оплате работ за период январь-август 2008 года.

Доказательств того, что такие работы ответчику предъявлялись дважды, в нарушение статьи 65 АПК РФ податель жалобы не представил.

В частности, ответчик не представил в материалы дела журналы формы КС-6, которые в соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100, единственные содержат информацию о лицах, осуществляющих те или иные виды строительных работ. Одно лишь совпадение наименований и объемов работ, на что указывает податель жалобы, в отсутствие проектно-сметной документации и в условиях значительного объема строительных работ на объекте, не может однозначно свидетельствовать о тождестве спорных работ.

Как следует из материалов дела и представитель ОАО «РЖДстрой» подтвердил в заседании суда апелляционной инстанции, ООО СК «ПроектРемСтрой» привлекалось истцом для выполнения работ на объекте в рамках субподрядных отношений до того, как заключило договор на оставшийся объем работ с ОАО ПСК «Сибпроектстрой».

Установив частичное совпадение объемов работ, предъявленных истцом ответчику и последнему со стороны ООО «СК «ПроектРемСтрой» в сумме 3 065 538 руб. 52 коп. (по Блоку А – общестроительные работы, хоз.питьевой водопровод на сумму 481 722 руб.; по Блоку Б – общестроительные работы, хоз.питьевой водопровод, отопление на сумму 230 905 руб.; по Блоку В – общестроительные работы, электроосвещение, хоз.питьевой водопровод, трубопровод горячей воды, дождевая канализация, отполение на сумму 1 068 698 руб.; по блоку Г – вентиляция, хоз. питьевой водопровод, трубопровод горячей воды, канализация на сумму 598 010 руб.; по Болку Д – электроосвещение, хоз.питьевой водопровод, трубопровод горячей воды, дождевая канализация на сумму 218 579 руб.), ОАО «РЖДстрой» заявило об отказе от иска в указанной части.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что договор подряда от 20.08.2008 № 40-С-200808 был заключён ответчиком в период действия договора подряда от 30.05.2006 № 10-06/02-0303, заключённого с истцом, и, как указывалось выше, сведений о его расторжении сторонами или отказа от его исполнения одной из сторон ответчиком не представлено.

Принимая во внимание изложенное, основания для признания недействительными актов о приёмке выполненных работ, составленных истцом в одностороннем порядке за период с сентября по декабрь 2008 года, у судов первой и апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств (помимо актов формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанных в одностороннем порядке), на что указывает ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в апелляционной жалобе, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.  

В апелляционной жалобе ОАО ПСК «Сибпроектстрой»  указывает, что им проведена проверка соответствия объемов, заявленных истцом, фактически выполненному по блокам АБВГ объемам работ, проверка соответствия объемам по блоку Д выполняется. По итогам проверки ответчик признал требования истца в части выполненных работ по блокам АБВГД на общую сумму 5 089 668 руб. 64 коп.

По утверждению ОАО ПСК «Сибпроектстрой», несоответствие заявленного истцом объема работ фактически выполненному подтверждается актами экспертизы от 13.10.2009 № 116-02-00973, от 19.11.2009 № 116-02-01035, от 24.11.2009 № 116-02-01091.

Как следует из акта экспертизы от 13.10.2009 № 116-02-00973, на основании осмотра жилого дома переменной этажности, расположенного по адресу: ул. Игоря Киртбая, д. 20 г. Сургут, выявлено фактическое невыполнение ОАО «РЖДстрой» следующих общестроительных работ по договору подряда от 30.05.2006 № 2-с-06: отсутствуют двери в лифтовых холлах, отсутствуют душевые поддоны в санитарных узлах встроенных помещений, отсутствуют предохранительные клапаны на мусоропроводах, устройство покрытий выполнено из керамической плитки, устройство покрытия (отмостка) выполнено из бетонной смеси, наружная отделка (оштукатуривание и окраска) выполнена без утеплителей и без устройства каркаса.

Из акта экспертизы от 24.11.2009 № 116-02-01091 усматривается, что в нежилых помещениях № 1 и № 2 санитарного узла № 1 устройство цементной стяжки выполнено с нарушением установленных требований; в нежилом помещении № 2, в помещении санитарного узла № 2 , устройство цементной стяжки отсутствует.

Актом экспертизы от 19.11.2009 № 116-02-01035 установлено, что специальные работы на объекте по договору подряда от 30.05.2006 № 2-с-06 не выполнялись.

Между тем, указанные заключения экспертизы не являются надлежащими доказательствами в подтверждение завышения истцом объемов выполненных работ.

Экспертиза проведена ответчиком без привлечения представителей истца, вследствие чего не отвечает критерию достоверности доказательств (часть 3 статьи 71 АПК РФ), а также не содержит вывода о реальной стоимости фактически выполненных истцом работ. Кроме того, указанные заключения экспертизы также не могут однозначно свидетльствовоать о том, что выявленные недоделки были предъявлены истцом к оплате ответчику в рамках настоящего спора.

Замечания на односторонние акты формы КС-2 ответчиком представлены лишь в виде аналитических записок в приложении к апелляционной жалобе. Оснований считать, что подобные замечания предъявлялись при рассмотрении дела в суде первой инстанции или ранее, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Между тем, заявления о проведении по делу строительно-технической экспертизы ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявил.

В силу прямого указания на то в части 3 статьи 268 АПК РФ основания для удовлетворения такого ходатайства, заявленного только суду апелляционной инстанции, отсутствуют.

Представление суду апелляционной инстанции значительного числа дополнительных доказательств, без указания на то, какие из обстоятельств, на которые ссылается податель жалобы, такие доказательства могут подтвердить, не может расцениваться в качестве добросовестного пользования ОАО ПСК «Сибпроектстрой» процессуальными правами.  

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ  податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств суду первой инстанции, как не обосновал и невозможности проведения по делу судебной строительно-технической экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Отсутствие своевременного представления доказательств, касающихся факта ненадлежащего выполнения работ, суду первой инстанции и представление их только суду апелляционной инстанции, равно как и заявление ходатайства о проведении экспертизы только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  (без обоснования уважительных причин невозможности предоставления указанных доказательств суду первой инстанции), расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления ответчиком предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для ОАО ПСК «Сибпроектстрой» следуют в виде отказа судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленных ответчиком ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о проведении судебно-строительной экспертизы и, как следствие, рассмотрения обжалуемого судебного акта по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Изложенный вывод суда первой инстанции основан на положениях части 2 статьи 9 и части 2 статьи 268 АПК РФ и в полной мере соответствует сложившейся судебной практике (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2009 № 9392/08).

Как следует из материалов дела, представленные в суд первой инстанции доказательства свидетельствуют о правомерности удовлетворения исковых требований ОАО «РЖДстрой».

Ответчик не представил суду доказательств, обосновывающих его отказ от подписания актов о приёмке выполненных истцом работ за период с сентября по декабрь 2008 года.

Следовательно, истец выполнил работы, указанные им в актах о приёмке выполненных работ за указанный период, и ответчик обязан оплатить выполненные истцом работы в заявленной ОАО «РЖДстрой» сумме.

Вопреки доводам подателя жалобы, оснований для приостановления производства по настоящему делу до рассмотрения дел № А75-1580/2009 и № А75-2257/2009 у суда первой инстанции не имелось.

В деле № А75-1580/2009 ООО СК «ПроектРемСтрой» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к ОАО ПСК «Сибпроектстрой» о взыскании 8 257 454 руб. задолженности по договору подряда от 20.08.2008 № 40-С-200808 за период с сентября по ноябрь 2008 года, 150 855 руб. 40 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 24.09.2008 по 25.12.2008. До принятия судом решения по делу ОАО ПСК «Сибпроектстрой» предъявило к  ООО СК «ПроектРемСтрой» встречный иск о взыскании 562 860 руб. 44 коп. в счет возмещения убытков (затрат на устранение недостатков выполненных ООО СК «ПроектРемСтрой» работ) и 2 237 204 руб. 68 коп. договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В рамках дела № А75-2257/2009 ОАО «РЖДстрой» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к ОАО ПСК «Сибпроектстрой» о взыскании 4 770 737 руб. 30 коп., в том числе 4 258 298 руб. 04 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 748 385 руб. 16 коп. неустойки за период с 10.09.2008 по 02.02.2009 по договору подряда № 2-С-06/10-06/02-0303 от 30.05.2006.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом. 

В случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда (пункт 1 статьи 145 АПК РФ).

Статьей 143 АПК РФ предусмотрены обязательные основания приостановления производства по делу.

По смыслу названной нормы арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.07.2009 по делу № А75-2257/2009 с ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в пользу ОАО «РЖДстрой» взыскано 4 593 833 руб. 73 коп., в том числе 4 258 298 руб. 04 коп. долга, по договору подряда