Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А75-5685/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 февраля 2010 года

                                                 Дело №   А75-5685/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  03 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8024/2009) открытого акционерного общества Проектно-строительная компания «Сибпроектстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 сентября 2009 года, принятое по делу № А75-5685/2009 (судья Рожнова Л.В.) по иску открытого акционерного общества «РЖДстрой» к открытому акционерному обществу Проектно-строительная компания «Сибпроектстрой» о взыскании 20 948 658 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества Проектно-строительная компания «Сибпроектстрой» – Халиуллин Р.Н., доверенность от 28.12.2009, сроком действия 3 года; после перерыва – не явился, извещено;

от открытого акционерного общества «РЖДстрой» – Иванова Т.А., доверенность № 66Б 931855 от 11.01.2010, сроком действия по 31.12.2010;

установил:

Открытое акционерное общество «РЖДстрой» (далее – ОАО «РЖДстрой») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу Проектно-строительная компания «Сибпроектстрой» (далее – ОАО ПСК «Сибпроектстрой») о взыскании 20 948 658 руб. долга.

Истец мотивировал своё требование ненадлежащим выполнением ответчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом работ за период с 1 сентября 2008 года по 31 декабря 2008 году по договору подряда от 30.05.2006 № 10-06/02-0303.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 сентября 2009 года по делу № А75-5685/2009 исковое заявление ОАО «РЖДстрой» удовлетворено. С открытого акционерного общества Проектно-строительная компания   «Сибпроектстрой»   в   пользу открытого   акционерного   общества «РЖДстрой» взыскано 20 948 658 руб. долга и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО ПСК «Сибпроектстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований о взыскании с ответчика долга в размере 15 858 989 руб. 36 коп. В обоснование апелляционной жалобы  ответчик указывает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ОАО «РЖДстрой» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО ПСК «Сибпроектстрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (аналитических записок, основанных на сопоставлении объемов работ, выполненных на основании договоров от 30.05.2006 и от 20.08.2008 с приложением первичных документов, договоров подряда между ОАО ПСК «Сибпроектстрой» и субподрядчиками, заявлений о проведении экспертизы и актов о ее проведении, переписки сторон в январе 2010 года, расчета по оплате, составленного ООО СК «ПроектРемСтрой») и ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель ОАО «РЖДстрой» возражал против доводов апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в порядке статьи 49 АПК РФ заявил об отказе от исковых требований в части взыскания 3 065 538 руб. 52 коп. Письменный отказ приобщен к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 27.01.2010 объявлялся перерыв до  03.02.2010.

После перерыва представитель ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Руководствуясь статьями 49, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным принять частичный отказ истца от иска, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с чем решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 сентября 2009 года по делу № А75-5685/2009 подлежит отмене в части взыскания с ответчика в пользу истца  3 065 538 руб. 52 коп., а производство по делу № А75-5685/2009 в указанной части - прекращению применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

На основании взаимосвязанных положений пункта 4 части 1 статьи 150, статьи 265 АПК РФ подлежит прекращению производство по апелляционной жалобе ОАО ПСК «Сибпроектстрой» в части требования об отмене решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 сентября 2009 года по делу № А75-5685/2009 по существу рассмотрения требования о взыскании с ответчика 3 065 538 руб. 52 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления дополнительных доказательств (аналитических записок, основанных на сопоставлении объемов работ, выполненных на основании договоров от 30.05.2006 и от 20.08.2008 с приложением первичных документов, договоров подряда между ОАО ПСК «Сибпроектстрой» и субподрядчиками, переписки сторон в январе 2010 года) в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства ОАО ПСК «Сибпроектстрой» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела заявлений о проведении экспертизы и актов экспертиз, расчета по оплате, составленного ООО СК «ПроектРемСтрой», удовлетворено судом апелляционной инстанции, учитывая мнение представителя истца, не возражавшего против приобщения к материалам дела данных доказательств.

Представленные ОАО «РЖДстрой» в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы документы, за исключением общих журналов работ и реестров исполнительной документации, на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Поскольку сведения, содержащиеся в общих журналах работ и реестрах исполнительной документации, не относятся к спорному периоду, а потому не связаны с установлением юридически значимых обстоятельств настоящего дела, в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела указанных документов суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В связи с тем, что ходатайства о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО ПСК «Сибпроектстрой» не заявляло, оснований для удовлетворения такого ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, не имеется.

Кроме того, учитывая длительный период времени, прошедший после окончания спорных строительных работ, ввод жилого дома в эксплуатацию и его использование жильцами, ответчиком не обоснована возможность подтверждения экспертным путем объема и качества выполненных работ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и возражения на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.05.2006 между ОАО ПСК «Сибпроектстрой» (по договору - заказчик) и ОАО «РЖДстрой» (по договору - подрядчик) заключен договор подряда № 10-06/02-0303, по которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по строительству надземной части объекта: «Дом переменной этажности со встроенными помещениями по ул. Киртбая в 37 микрорайоне г. Сургут» согласно утвержденной проектно-сметной документации. Подрядчик обязался выполнить и сдать работу, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его на предусмотренных договором условиях.

Согласно пункту 2.1 договора с учетом дополнительного соглашения от 14.11.2007 № 2 стоимость работ в текущих ценах составляет 242 034 237 руб., цена работ является договорной и корректировке не подлежит.

В силу пункта 4.1 договора работы, предусмотренные договором, должны быть начаты не позднее 01.06.2006 и закончены 30.09.2007 при условии выдачи заказчиком утвержденной ПСД и разрешений на строительство по блокам «А», «Б», - май 2006 года, по блокам «В», «Г», «Д» - июнь 2006 года.

На основании календарного графика производства работ, являющегося приложением № 2 к дополнительному соглашению от 16.02.2007 № 1, отдельные виды работ должны быть завершены в ноябре 2007 года.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения от 20.02.2008 № 3 подрядчик гарантировал выполнение специальных строительных работ (канализация, отопление, вентиляция) в срок до 01.09.2008 года (т.1 л.д. 63,64).

Дополнительным соглашением от марта 2008 № 4 стороны определили, что заказчик компенсирует затраты на содержание тепловых пушек для обеспечения положительной температуры внутри жилого дома при производстве отделочных и специальных работ за фактически отработанное время.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В пункте 3.1 договора стороны согласовали, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ на основании справок КС-2, КС-3 и счет-фактур, предъявленных подрядчиком. Подрядчик предоставляет заказчику справки КС-2 с актами на скрытые работы и исполнительными схемами и КС-3 ежемесячно, не позднее 25 числа текущего месяца.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ ОАО «РЖДстрой» представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 20 948 658 руб., составленные