Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 по делу n А75-3013/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Как следует из материалов дела, в 2004-2005 годах Общество, как указано выше (в части ЕНВД за 2004-2005 года), необоснованно применяло к деятельности по ряду объектов организации торговли ЕНВД, не исчисляло и не уплачивало НДС в отношении этой деятельности.

Однако, раздельный учет 2004, 2005 годах Общество также не вело, в связи с чем в силу требований пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом в ходе проверки была распределена выручка за 2004 и 2005 годы по данным, предоставленным Обществом по объектам торговли с распределением по видам режимов: общая система налогообложения и ЕНВД, а также проведен расчет удельных весов выручки (приложения № 5, № 6 к акту проверки – том 1 листы дела 67-70). В соответствии с данным расчетом удельный вес выручки на общей системе налогообложения составил в 2004 году: 68,08 % в январе, 75,06 % в феврале, 73,86 % в марте, 78,65 % в апреле, 80,96 % в мае, 69,06 % в июне, 67,12 % в июле, 66,94 % в августе, 67,59 % в сентябре, 69,46 % в октябре, 68,83 % в ноябре, 68,80% в декабре; в 2005 году: 66,11 % в январе, 68,54 % в феврале, 70,77 % в марте, 65,63 % в апреле, 63,23 % в мае, 61,89 % в июне, 59,27 % в июле, 60,08 % в августе, 64,15 % в сентябре, 60,96 % в октябре, 64,80 % в ноябре, 65,54 % в декабре.

В связи с тем, что судом кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 в части принятии позиции налогового органа о проценте распределения выручки не отменено, суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении принимает данный расчет выручки.

С учетом указанного процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, сумма НДС, приходящаяся на общую систему налогообложения и, соответственно, подлежащая вычету определяется путем умножения документально подтвержденной суммы НДС на указанный процент выручки, приходящейся на общую систему налогообложения.

Суммы НДС к вычету Общество в 2004-2005 не предъявляло.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Общество представило счета-фактуры и платежные поручения (тома дела 11-67).

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции налоговый орган по результатам проверки представленных налогоплательщиком реестров счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений (за 2004, 2005 годы) с выделением сумм НДС, подлежащего вычету, и указанием тома и листа дела, в котором находится счет-фактура и платежное поручение (данные реестры представлены материалы дела), составил реестры НДС, подлежащего вычету за 2004, 2005 годы.

Из реестров налогового органа следует, что налоговый орган в ходе проверки представленных налогоплательщиком реестров, а также первичных документов, имеющихся в материалах дела, в соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации относил налоговый вычет в тот период, в котором была произведена оплата счета-фактуры, то есть в период, когда соблюдены установленные законом условия для принятия сумм НДС к вычету.

Также из реестров видно, что налогоплательщиком заявлен к вычету за 2004 НДС в сумме 5 473 166 руб., однако налоговым органом принят к вычету НДС только в сумме 1 633 840 руб.; за 2005 год Обществом заявлен к вычету НДС в сумме 9 070 017 руб. 25 коп., принят налоговым органом – в сумме 2 343 984 руб. 04 коп., в силу того, что часть платежных поручений, на который указывает налогоплательщик в подтверждение оплаты выставленного ему счета-фактуры, отсутствуют в материалах дела, либо по причине того, что получателем является физическое лицо, а доверенность на него не представлена.

Расчет суммы НДС произведен налоговым органом с учетом указанного выше процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, и сведен в следующие таблицы.

Расчет суммы НДС, подлежащей к вычету за 2004 год (руб.)

Месяц

вычет по данным ГорПО

по результатам проверки без распределения

%

распределен

ия

итого к вычету

январь

446 755

58 726

68,08

39 980

февраль

600 059

178 290

75,06

133 824

март

766 338

417 577

73,86

308 423

апрель

346 609

179 151

78,65

140 902

май

270 264

92 236

80,96

74 674

июнь

422 828

206 363

69,06

142 515

июль

327 882

187 159

67,12

125 621

август

232 646

126 613

66,94

84 755

сентябрь

367 542

120 965

67,59

81 760

октябрь

439 007

186 746

69,46

129 714

ноябрь

378 142

229 461

68,82

157 915

декабрь

875 094

310 694

68,80

213 757

ИТОГО

5 473 166

2 293 980

1 633 840

Расчет суммы НДС, подлежащей к вычету за 2005 год (руб.)

Месяц

вычет по данным ГорПО

по результатам проверки без распределения

%

распределен

ия

итого к вычету

январь

405 590,58

119 087,34

66,11

78 728, 64

февраль

638 955,12

190 051,31

68,54

130 261,17

март

772 875,13

342 823,31

70,77

242 616,06

апрель

608 455

252 188,52

65,63

165 511,33

май

740 862,56

320 997,24

63,23

202 966,55

июнь

830 420,31

362 177,36

61,89

224 151,57

июль

636 091,46

227 720,75

59,27

134 970,09

август

1 566 854,07

126 272 275,18

60,08

163 582,93

сентябрь

918 196, 75

467 636,42

64,15

299 988,76

октябрь

639 488,27

243 435,43

60,96

148 398,24

ноябрь

667 156,93

374 858,17

64,80

242 908,09

декабрь

645 071,07

472 841,95

65,54

309 900,61

ИТОГО

9 070 017,25

3646 092,98

2 343 984,04

Таким образом, по результатам проверки первичных документов налогоплательщика Инспекция признала обоснованным принятие к вычету НДС за 2004 год в сумме 1 633 840 руб., за 2005 год в сумме 2 343 984 руб. 04 коп.

Представитель налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции подтвердил, что Инспекция признает заявленные требования в части НДС за 2004 и 2005 годы в указанных суммах.

При этом, как следует из расчета НДС за 2005 года и пояснений представителя Инспекции, в расчете не учтена сумма НДС в размере 887 819 руб., переданная Обществу по передаточному акту к договору присоединения ООО «Хлебокомбинат» к Ханты-Мансийскому ГорПО от 27.07.2005 (том 6 листы дела 130-131).

Налогоплательщик считает, что данная сумма НДС, перешедшая к нему по передаточному акту, также подлежит вычету в 2005 году.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что согласен с расчетом налогового органа. Однако, поскольку считает, что в налоговые вычеты по НДС за 2005 год подлежит включению и НДС в сумме 887 819 руб., то отказался от апелляционной жалобы в части обжалования решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС за 2004 в сумме 5 641 839 руб. (7 275 679 руб. начисленных Инспекцией – 1 633 840 руб. принятых Инспекцией вычетов = 5 641 839 руб.), за 2005 год – в сумме 4 653 489 руб. 96 коп. (7 885 293 руб. начисленных Инспекцией – 2 343 984 руб. 04 коп. принятых Инспекцией вычетов – 887 819 руб. не принятый Инспекцией к вычету НДС, переданный Обществу по передаточному акту – 4 653 489 руб. 96 коп.).

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогоплательщика относительно наличия оснований для принятия к вычету НДС в сумме 887 819 руб. необоснованными, по следующим основаниям.

Как указано выше, в силу норм статей 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2005 году, основанием для принятия сумм НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, а именно: счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, документов об оплате, документов, подтверждающих принятие товара на учет.

В данном же случае, действительно из передаточного акта к договору присоединения ООО «Хлебокомбинат» к Ханты-Мансийскому ГорПО от 27.07.2005 следует, что ООО «Хлебокомбинат» передает, а Общество принимает активы и пассивы реорганизуемого общества, в том числе НДС по приобретенным ценностям в сумме 887 819 руб. (пункт 8 передаточного акта).

Однако первичных документов, подтверждающих факт приобретения и оплаты ценностей, НДС по которым передан Обществу по данному передаточному акту, в том числе счетов-фактур, платежных поручений, наличие которых в силу норм Налогового кодекса Российской Федерации необходимо для подтверждения принятия сумм НДС к вычету, суду не представлено.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» основанием для получения налоговой выгоды, в том числе в виде уменьшения размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета, является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов.

Таким образом, при отсутствии первичных документов, необходимых для принятия сумм НДС к вычету, основания для принятия НДС в сумме 887 819 руб. к вычету отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает недействительным решение Инспекции в части доначислению Обществу НДС за 2004 год в сумме 1 633 840 руб., за 2005 год – в сумме 2 343 984 руб. 04 коп. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества в этой части подлежит отмене.

Как следует из решения налогового органа, Обществу за несвоевременную уплату НДС были начислены пени в сумме 9 480 027 руб. 90 коп., Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2005 года по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 620 543 руб. 86 коп.

Суд первой инстанции в связи с частичным удовлетворением требований Общества о начислении НДС за 2003 год в сумме 997 792 руб., признал недействительным начисление пени по НДС в сумме 700 283 руб. 95 коп.

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В связи с признанием недействительным решения налогового органа в оспариваемой в апелляционной инстанции части в отношении доначисления НДС в общей сумме 5 783 496 руб. 04 коп. (1 805 672 руб. за 2003 год, 1 633 840 руб. за 2004 год, 2 343 984 руб. 04 коп. за 2005 год), суд апелляционной инстанции признает недействительным начисление пени, приходящейся на данную сумму НДС.

В отношении привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции частично принимает доводы апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в том числе акта выездной налоговой проверки Общество было реорганизовано в форме присоединения 10.08.2005 ООО «Хлебокомбинат».

Абзац второй пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации.

В данном случае решение налогового органа о привлечении Общества к налоговой ответственности за неуплату НДС за 2005 год принято 18.04.2008, Общество реорганизовано 10.08.2005, то есть к налоговой ответственности за неуплату НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, июнь, август 2005 года привлечено реорганизованное юридическое лицо, при этом налоговым органом решения о привлечении его к ответственности до 10.08.2005 принято не было. Поскольку такое решение принято не было, то привлечение Общества к налоговой ответственности за неуплату НДС за период с января по август 2005 года является незаконным.

Из расчета суммы штрафа (Приложение № 19 к решению налогового органа, том 2 лист дела 121-122) следует, что Общество привлечено в налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за 2005 год только за период с апреля по декабрь. Таким образом, незаконным является привлечение Общества к налоговой ответственности в виде штрафа за апрель (71 639 руб. 75 коп.), май (60 232 руб. 15 коп.), июнь (64 619 руб. 56 коп.), июль (36 958 руб. 96 коп.) и август (48 769 руб. 16 коп.) 2005 года в общей сумме 282 219 руб. 58 коп.

Сумма штрафа за период с сентября по декабрь 2005 год, исходя из расчета суммы штрафа Инспекции (Приложение № 19 к решению налогового органа, том 2 лист дела 121-122) составила 338 324 руб. 29 коп., из которых: 67 160 руб. 57 коп. за сентябрь, 69 949 руб. 77 коп. за октябрь, 83 074 руб. 57 коп. за ноябрь, 118 139 руб. 38 коп. за декабрь.

Поскольку признано незаконным доначисление решением Инспекции НДС за сентябрь 2005 года в сумме 299 988 руб. 76 коп., за октябрь 2005 года в сумме 148 398 руб. 24 коп., за ноябрь 2005 года в сумме 242 908 руб. 09 коп., за декабрь 2005 года в сумме 309 900 руб. 61 коп., то незаконным является и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данных сумм налога в виде штрафа в общей сумме 200 235 руб. 14 коп.,