Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 по делу n 07АП-6950/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

                   

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП- 6950/08

12 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2008г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Литвинова А. С. директор, решение участника № 10 от 09.04.2007 года

                        Сербай Г. Н. по доверенности от 30.06.2008 года (сроком по 31.12.2009 года)

от ответчика: Белякова Е. М. по доверенности от 09.12.2008 года

                        Богомолова Е. В. по доверенности от 09.12.2008 года

                        Бубенкова по доверенности от 07.05.2007 года  (сроком на 3 года)

                        Сергеева М. В. по доверенности от 01.11.2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово и Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Гарант», г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области 

от 26 сентября 2008 года по делу № А27-6209/2008-6 (судья Семенычева Е. И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Гарант», г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконным решения № 58 от 28.04.2008 года в части,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Бизнес-Гарант» (далее по тексту – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) № 58 от 28.04.2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 116 977 руб. и привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 023 395 руб., а так же начисления пени в сумме 3 141 185 рублей; начисления недоимки по налогу на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 30 000 руб. и пени – 36 865 руб.; начисления недоимки по НДС в сумме 3 765 893 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 753 179 руб., пени в сумме 1 016 233 руб.; начисления недоимки по единому социальному налогу в сумме 170 138 руб., штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ в сумме 34 027 руб., пени в сумме 36 902 руб.; удержания доначисленной суммы налога на доходы физических лиц в сумме 393 230 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 78 646 руб., пени в сумме 82 226 руб.; начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 91 614 руб., пени 19 866 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года требование Общества удовлетворены частично. Признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса РФ решение Инспекции от 28.04.2008 гола № 58 в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., исчисления пени в сумме 36 865 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей; доначисления единого социального налога в сумме 170 138 руб., исчисления пени в сумме 36 902 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 34 027 рублей; предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 116 329 руб., исчисления пени с суммы 116 329 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа исчисленного с суммы 116 329 рублей; исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 91 614 руб. и исчисления пени в размере 19 866 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года в обжалуемой части отменить, и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме.

Обществом также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года в части отказанных в удовлетворении заявленных требований.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2008 года апелляционная жалоба Общества принята для совместного рассмотрения с первоначально поданной апелляционной жалобой налогового органа.

В обосновании своей жалобы Инспекция указала, что решение Арбитражного суда Кемеровской области является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, в том числе по следующим основаниям:

- налоговый орган правомерно руководствовался информацией, полученной от органов прокуратуры Ленинского района г. Кемерово о наличии установленных и эксплуатируемых Обществом по назначению игровых автоматов, но не зарегистрированных в налоговых органах в установленном порядке в соответствии со ст. 366 Налогового кодекса РФ;

- исходя из представленных для проверки ведомостей начисления заработной платы за проверяемый период с 01.01.2004 года по 30.04.2007 года и справок, выданных Обществом для получения ссуды (оформления поручительства) в банке, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, налоговый агент – Обществом в нарушении п. 1, 3 ст. 24, п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1, 4, 5,6 ст. 226 Налогового кодекса РФ не выполнил свою обязанность, не исчислил, не удержал и не перечислил в бюджет налог на доходы физических лиц с выплаченного дохода физическим лицам в сумме 116 329 руб., а также допустил занижение налоговой базы для исчисления единого социального налога в общей сумме 654 380 руб.;

- решение суда первой инстанции в части взыскания с налогового органа государственной пошлины в размере 1000 руб. принято с нарушением норм процессуального права, а именно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как в пропорциональном соотношении сумма, подлежащая взысканию с Инспекции в пользу Общества, составляет 92 руб.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества Инспекция возражала против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогоплательщика не подлежащей удовлетворению, так как налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен и отражен в решении факт неправомерного предъявления Обществом к вычету сумм налога на прибыль и НДС по операциям, связанным с приобретением товара у ООО «Хозпромсервис» и ООО «Металлинвест» в связи с предоставлением счетов-фактур, а также иных документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела, которые в полном объеме исследованы и установлены судом первой инстанции.

Кроме того, поскольку мероприятиями налогового контроля установлено отсутствие финансово-хозяйственных операций с контрагентами ООО «Хозпромсервис» и ООО «Металлинвест», то есть фактическое приобретение лома не подтверждено, следовательно, полученные физическим лицом в подотчет денежные средства для расчета с указанными контрагентами, суд первой инстанции обоснованно расценил в качестве экономической выгоды этого физического лица, его дохода, подлежащего включению в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц. В связи с чем, у Общества возникла обязанность в качестве налогового агента исчислить и удержать налог на доходы физических лиц с указанного дохода налогоплательщиков.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители Инспекции дополнил, что в части доначисления налога на игорный бизнес руководствовались ст. 370 Налогового кодекса РФ; на основании  представления прокуратуры Ленинского района г. Кемерово от 07.06.2006 года;  осмотра помещения ресторана «Ущелье», директор которого пояснил о сдаче части помещения в аренду Общества, сделан вывод о принадлежности игровых автоматов Обществу и их нахождении; при определении НДФЛ и ЕСН руководствовались сведениями, содержащимися в справках, выданных физическим лицам в банк для получения кредитов; ведомости заработной платы не исследовали; факт предоставления Обществом справок формы 2НДФЛ по доначисленному НДФЛ не проверяли; расчетным путем с учетом данных об иных аналогичных налогоплательщиках суммы налогов НДФЛ и ЕСН не исчисляли; расходы не приняты в виду их не документальной подтвержденности; оспаривают факты приобретения лома цветных металлов у ООО «Металлинвест» и ООО «Хозпромсервис»; не представлены акты приема-передач цветных металлов; представленные первичные документы содержат противоречивые сведения; судом первой инстанции неверно определена пропорциональность судебных расходов.

Доводы апелляционной жалобы Общества мотивированы следующим:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленным, что выразилось в необоснованных выводах суда первой инстанции о том, что представленные в налоговый орган первичные бухгалтерские документы, выставленные Обществу контрагентами ООО «Металлинвест» и ООО «Хозпромсервис» не подтверждают право налогоплательщика на получение налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС. При этом, отсутствие товарно-транспортных документов о перевозке лома не может свидетельствовать об отсутствии реальности хозяйственных операций между Обществом и указанными контрагентами, так как в том числе Обществом доказано перечисление денежных средств за приобретенный товар.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, что полученные Соловьевым Е. В. и Исаевым Д. А. денежные средства для расчета с поставщиками, являются доходами указанных физических лиц, с которого необходимо исчислить НДФЛ в соответствии со ст. 226 Налогового кодекса РФ. При этом налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие передачу денежных средств указанными работниками Общества третьим лицам.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу налогового органа Обществом приведены следующие доводы:

- в ходе налоговой проверки Инспекцией никаких мероприятий по налогу на игорный бизнес не проводилось. Таким образом, доказательств того, что игровые автоматы принадлежат Обществу, не имеется, при этом, представление прокуратуры Ленинского района г. Кемерово составлено задолго до проведения налоговой проверки;

- доказательств выплаты заработной платы работникам Общества в большем объеме, чем это подтверждено расчетными ведомостями по начислению заработной платы, лицевыми счетами, карточками налогового учета, налоговым органом не представлено;

- суд первой инстанции обоснованно взыскал с налогового органа государственную пошлину в размере 1000 руб., так как определить пропорциональность удовлетворенных требований невозможно в связи с тем, что заявленные требования не имеют имущественной оценки.

Письменные возражения Общества приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители Общества дополнили, что по спорным контрагентам товар доставлялся ж/д транспортом; сам поставщик определял способ доставки товара покупателю; оплата произведена: по расчетному счету и в части оплаты наличным путем; факт отсутствия зарегистрированных ККТ не оспаривают; возражают в части того, что не могли проверить регистрацию ККТ; товар фактически поставлен; подписанные договора, первичные документы привозились представителями спорных контрагентов; налоговый орган не доказал согласованности в действиях поставщиков и Общества; акт приема-передачи составлял грузополучатель, который при приеме взвешивал лом.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.09.2008 года подлежащим отмене в части по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проведенной проверки составлен акт № 20 от 29.02.2008 года и принято решение № 58 от 28.04.2008 года о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 753 179 руб., налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 023 395 руб., налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 30 000 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 34 027 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за не представление налоговой декларации по налогу на игорный бизнес в виде штрафа в размере 175 500 руб. и 224 000 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в сумме 50 рублей; к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 78 646 руб.

Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 116 977 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 3 765 893 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 173 850 руб., единому социальному налогу в сумме 170 138 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 026 233 руб., налогу на прибыль в сумме 3 141 185 руб., налогу на игорный бизнес в сумме 47 309 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 82 226 руб., единому социальному налогу в сумме 36 910 руб.;  предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц 393 230 руб. Решением также доначислена сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 91 614 руб. и пени 19 866 руб.

Не согласившись с правомерностью вынесенного решения