Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n 07АП-3332/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-3332/08

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июля 2007г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.

судей:                                Хайкиной С. Н.

Зенкова С. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Зенковым С. А.,

при участии:

от заявителя: Регузовой М.Г. по дов. от 04.06.2008г, Новиковой Н.Г. по дов. от 09.06.2008г., Левенсон А.С. по дов. от 04.06.2008г.

от ответчика: Барабановой В.А. по дов. от 01.2008г. №АК-03-13, Фисенко Н.В. по дов. от 09.06.2008г. №АК-03-13/20346, Фролова А.В. по дов. от 23.06.2008г. №АК-03-13/21755

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Сиблитмаш», Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.04. 2008г.

по делу №А45-13627/07-52/338

по заявлению открытого акционерного общества «Сиблитмаш»

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения в части

У С Т А Н О В И Л:

            Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.04. 2008г. признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска (далее – ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска, налоговый орган, инспекция) №ОМ-11-6/9 от 23.07.2007г. «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 28.09.2007г. № 286) в части:

доначисленного налога   на прибыль организаций в сумме 4 278 497   рублей, соответствующих пени;

доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме 916 995   рублей, соответствующих пени;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) в виде штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 2 826 093 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 758 734 рублей.

Налоговый орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска (далее – инспекция, налоговый орган), обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.04.2008г. по делу №А45-13627/07-52/338 о признании недействительным Решения ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска № ОМ-11-6/9 от 23.07.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отменить. В удовлетворении заявленных требований ОАО «Сиблитмаш» (далее – общество) о признании недействительным Решения ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска № ОМ-11-6/9 от 23.07.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отказать. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на следующие обстоятельства.

   По эпизоду с ООО «Арсенал Строй»: Обществом заключен договор посреднических услуг от 10.01.2004г. № 02-11 на проведение подготовительной работы по нахождению потенциального покупателя формовочного пескомета произведенного ОАО «Сиблитмаш».

В соответствии с договором посредник обязан для заключения договора поставки предоставить ОАО «Сиблитмаш» информацию о потенциальном покупателе.

Акт выполненных работ от 19.04.2004г. не содержит конкретной информации о потенциальном покупателе продукции, не содержит расшифровок, осуществленных исполнителем конкретных работ для заключения договора поставки. Представленный акт выполненных работ носит формальный характер и не содержит предложения о потенциальном покупателе в части ценообразования и сроков изготовления формовочного пескомета, предусмотренные договором.

В счет - фактуре от 30.04.2004г. № 12, оформленном для проведения оплаты услуг по привлечению покупателя указаны реквизиты другого договора, а именно № 15-11 от 14.11.2003г.

Инспекция считает, что противоречие в первичных документах, в частности ссылка в счет фактуре на договор №15-11 от 14.11.2003г. свидетельствует о наличие между заявителем и ОАО «Днепротяжмаш» постоянных партнерских отношений до заключения посреднического договора.

Кроме того, акт выполненных услуг не позволяет достоверно установить, что переданная информация способствовала заключению контракта на поставку пескомета.

Также следует отметить, что у ОАО «Сиблитмаш» нет оснований для заключения договора об оказании посреднических услуг, так как согласно должностным инструкциям в штате заявителя состоят сотрудники, обладающие необходимыми знаниями и навыками для выполнения таких работ.

Таким образом, по мнению инспекции, представленные документы, не подтверждают фактическое участие ООО «Арсенал Строй» в заключение договора ОАО «Сиблитмаш» с ОАО «Днепротяжмаш», а также выполнение работ по договору от 10.01.2004г. № 02-11, следовательно, не могут служить основанием для отнесения затрат в расходы связанные с производственной деятельностью.

По эпизоду с ООО «Бизнес-маркет»: Налоговый орган считает необоснованным вывод суда о том, что расходы ОАО «Сиблитмаш» по данному эпизоду документально подтверждены, они являются экономически обоснованными, и соответствующими требованиям ст. 252 НК РФ, в связи с чем, у инспекции отсутствовали основания для исключения указанных затрат из расходов для целей исчисления налогооблагаемой прибыли.

ОАО «Сиблитмаш» в 2004 году произвело расходы по оплате (не лицензированного) программного обеспечения (создание конструкторской и технологической подготовки производства, а также системы управления инженерными данными), гарантийного сопровождения и консультаций по поставленному программному обеспечению в сумме 2 208 165 руб. по договору с ООО «Бизнес - маркет» от 23.08.04г. б/н.

Согласно ст. 264 НК РФ под прочие расходы попадают только лицензионные программные обеспечения, что является основанием для отказа в принятии указанных затрат для целей исчисления прибыли.

В ходе проверки также установлено, что приобретение программного обеспечения и услуг по гарантийному сопровождению и консультаций у данного контрагента не подтверждено документально.

В представленном акте приема-передачи объекта (форма-ОС 1) отсутствуют подпись и печать контрагента, место нахождения и наименование организации- изготовителя программного обеспечения, данные о дате ввода в эксплуатацию.

Кроме того, в стоимость договора включены гарантийное сопровождение и консультации по поставленному программному обеспечению, что не попадает под ст. 264 НК РФ. Документы, подтверждающие выполнение поставщиком данных услуг отсутствуют.

Таким образом, у ОАО «Сиблитмаш» отсутствуют первичные документы,  оформленные в соответствии с Законом о бухгалтерском учете и свидетельствующие об использовании программного обеспечения в деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО «Бизнес - маркет» состояло на учете в ИФНС России но Октябрьскому району г. Новосибирска и последняя нулевая отчетность сдана за 9 месяцев 2004г, налоги в бюджет не уплачивались.

По данным бухгалтерской и налоговой отчетности - численность работников отсутствует, следовательно, у ООО «Бизнес-маркет» отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и ООО «Бизнес-маркет» ликвидировано на основании определения арбитражного суда Новосибирской области о завершении конкурсного производства 06.12.2006г. в порядке отсутствующего должника.

В соответствии со ст. 227, ст. 230 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ основными признаками отсутствующего должника являются: отсутствие руководителя и учредителя, место которого не возможно установить; отсутствие операций по расчетному счету в течение последних 12 месяцев до даты подачи заявления о признании несостоятельным (банкротом); а также наличие иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального исполнения работ ООО «Бизнес-маркет», направленных на реализацию программного обеспечения ОАО «Сиблитмаш», а также осуществления гарантийного сопровождения и консультаций по поставленному программному обеспечению.

В связи с изложенным, инспекция считает довод суда о правомерности отнесения ОАО «Сиблитмаш» расходов по программному обеспечению для исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость неправомерным.

По эпизоду с ЗАО «Сибирский сельскохозяйственный научный центр» (ЗАО «ССНЦ») за 2004г.: налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой  инстанции о том, что расходы ОАО «Сиблитмаш» по данному эпизоду документально подтверждены, они являются экономически обоснованными, и соответствующими требованиям ст. 252 НК РФ, не противоречат материалам дела, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для исключения указанных затрат из расходов для целей исчисления налогооблагаемой прибыли исходя из следующего.

В нарушение п. 49 ст. 270 НК РФ ОАО «Сиблитмаш» необоснованно включены в состав расходов экономически необоснованные затраты по сделкам с ЗАО «ССНЦ» по оказанию услуг, не соответствующим критериям, предусмотренным п.1 ст. 252 НК РФ.

ОАО «Сиблитмаш» заключены договоры возмездного оказания услуг от 17.12.2003г. б/н и от 15.11.2004г. б/н на проведение изучения конъюнктуры рынка литых чугунных заготовок с механической обработкой и поиск потенциальных покупателей этого вида продукции.

В соответствии с условиями договора ЗАО «ССНЦ» - исполнитель обязан для заключения договора поставки предоставить ОАО «Сиблитмаш» информацию, необходимую для заключения договора поставки.

28.12.2003г. между АК «Алроса» и ОАО «Сиблитмаш» был заключен договор поставки №767 на поставку тюбингов, и 24.03.2004г. между ЗАО «ССНЦ» и ОАО «Сиблитмаш» был составлен Акт№1 выполненных работ к договору от 17.12.2003г., являвшийся основанием для выплаты ЗАО «ССНЦ» вознаграждения.

ЗАО «ССНЦ» сообщило заказчику о наличии потенциального покупателя коксохимической продукции - ООО «Укрпроммаш», вследствие чего был заключен контракт №130-А от 07.07.204г. между ОАО «Сиблитмаш» и ООО «Укрпроммаш».

25.08.2004г. между ЗАО «ССНЦ» и ОАО «Сиблитмаш» был составлен акт №2 выполненных работ к договору от 17.12.2003г.. в соответствии с которым ЗАО «ССНЦ» якобы содействовало в заключение контракта с ООО «Укрпроммаш» на поставку продукции.

Акты выполненных работ от 24.03.2004г. №1, от 25.08.2004г. № 2 носят формальный характер, отсутствует конкретный перечень выполненных услуг по изучению рынка литых чугунных заготовок с механической обработкой, не представлены документы, свидетельствующие о проведенной работе по изучению рынка, не указаны услуги, которые выполнены ЗАО «ССНЦ» для заключения договора поставки литых чугунных заготовок с механической обработкой.

Не представлены документы, свидетельствующие о проведенных предварительных переговорах по стоимости, условиям поставки, срокам поставки ЗАО «ССНЦ» с покупателями и передаче этой информации ОАО «Сиблитмаш» для заключения договоров поставки.

Учитывая отсутствие документов, подтверждающих фактическое участие ЗАО «ССНЦ» в заключение договоров поставки ОАО «Сиблитмаш» с ЗАО АК «Алроса» от 28.12.03г. № 767, от 25.11.04г № 791 и ООО «Укрпроммаш» от 07.07.04г № 130А , 15.11.04 б/н, затраты в сумме 4 953 642 руб. не могут быть учтены в расходах, связанных с производственной деятельностью заявителя.

По эпизоду с ООО «Норис»: налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что расходы ОАО «Сиблитмаш» по данному эпизоду документально подтверждены, они являются экономически обоснованными, и соответствующими требованиям ст. 252 НК РФ, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для исключения указанных затрат из расходов для целей исчисления налогооблагаемой прибыли исходя из следующего.

В ходе проверки первичных документов установлено, что в счетах-фактурах № 1 от 13.06.06г., № 2 от 31.07.06г., № 637 от 15.08.06г, № 729 от 19.09.06г.. № 639 от 21.10.06г. и актах выполненных работ по ООО «Норис» указана фамилия другого лица Баблуцкий А.А. Согласно выписки из ЕГРЮЛ руководителем ООО «Норис» является Балбуцкий А.А.

Соответственно сделка, совершенная с не установленным лицом, в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожной с момента совершения. Документы об уплате услуг несуществующими организациями не могут подтвердить правильность учета хозяйственной операции. Таким образом, представленные документы, не подтверждают фактическое участие ООО «Норис» в заключение договора с ОАО «Сиблитмаш», а также выполнение работ, следовательно, не могут служить основанием для отнесения затрат в сумме 252 548 руб. в расходы связанные с производственной деятельностью.

По эпизоду аренды: налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Управление ФНС России по Новосибирской области, исключив из состава расходов ОАО «Сиблитмаш» затраты по аренде основных средств в сумме 13 887 520 рублей, привело дополнительное основание для отказа ОАО «Сиблитмаш» в принятии части оспариваемых расходов, указав необоснованное включение  налогоплательщиком в расходы затрат по содержанию и эксплуатации основных средств, а также их ремонту по договорам аренды по следующим основаниям.

Управление ФНС России по Новосибирской области, рассмотрев апелляционную жалобу ОАО Сиблитмаш», установило, что налогоплательщиком необоснованно учтены в составе расходов затраты по аренде основных средств в сумме 13 887 520 руб., в виду необоснованного включения в расходы затрат по содержанию и эксплуатации основных средств, а также ремонту.

Как указывает суд первой инстанции, данные факты не были отражены ни в