Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А51-23833/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

этом  Пекут Т.М. отвечает за реализацию продукции. Показания Костюк В.В. (т.5 л.д.106-108) также подтверждают, что Пекут Т.М. находилась в близких отношениях с Дремлюгой Д.В.

Изложенное подтверждает, что ООО  «ТД ДМП» фактически был связан с ООО «Акваресурс-ДВ», при этом именно действия ООО  «ТД ДМП» по финансированию ООО «Акваресурс-ДВ» и ООО «ПРК», «прикрытые» заключением договоров поставки позволили  последним принять участие в Крабовом аукционе, на торгах которого, удержав с помощью ООО «ПРК» цену продаваемых лотах на уровне минимальной, ООО «Акваресурс-ДВ»  приобрело эти лоты.

При этом то обстоятельство, что ООО «ТД ДМП» является торговой организацией, занимающейся продажей краба, в связи с чем не является конкурентом ни для  ООО «Акваресурс-ДВ», ни для  остальных организаций, добывающих краб, не имеет правового значения для квалификации допущенного нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, который в редакции, действовавшей на момент проведения Крабового аукциона, признавал запрещенными предусмотренные данной частью соглашения, заключенные между любыми хозяйствующими субъектами, а не только между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Учитывая в совокупности на основании статьи 71 АПК РФ указанные обстоятельства, коллегия приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия были совершены ООО «ТД ДМП»,  ООО «Акваресурс-ДВ», ООО «ПРК», ООО «Рыбный остров», Лагошей А.В. не с целью осуществления   ООО «Акваресурс-ДВ» и  ООО «ПРК» реальной хозяйственной деятельности, не из соображения экономической целесообразности, разумности  и не в соответствии с принципом добросовестности, которые в силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ предполагаются у участников гражданских правоотношений, а исключительно, с целью обеспечения участия ООО «Акваресурс-ДВ» и  ООО «ПРК» в Крабовом аукционе и получения возможности поддержать минимальную цену на этих торгах. ООО «ПРК» должно было обеспечить победу на Крабовом аукционе ООО «Акваресурс-ДВ».

В свою очередь, как следует из материалов дела, ООО «Акваресурс-ДВ», победив на Крабовом аукционе, решением внеочередного собрания участников (протокол от 09.02.2011 № 10/02/11) было реорганизовано, путем выделения из него юридического лица ООО «ДВ Акваресурс» с уставным капиталом 10.000 рублей и единственным учредителем – ООО «Геликон».  ООО «Акваресурс-ДВ» передало ООО «ДВ Акваресурс» часть своих активов, имущества, прав  и обязанностей на  основе разделительного баланса, в том числе, все права и обязанности по договорам на добычу (вылов) 100% краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства на период с 02.12.2010 по 01.01.2020 (т.2 л.д.167-188, т.4 л.д.79-81).

О том, что участники рассматриваемого антиконкурентного соглашения, а также их представители и руководители, были формально и неформально связаны между собой свидетельствуют следующие обстоятельства.

ООО «Акваресурс-ДВ» и  ООО «ПРК» в период указанных выше событий и участия в Крабовом аукционе были подконтрольны одному лицу – Дремлюге Д.В.

Так, владельцем ООО «Акваресурс-ДВ» через ООО «Геликон» и ООО «Гунчан» являлся Дремлюга Д.В. (т.4 л.д. 117-132).

ООО «ПРК» в  период подготовки к Крабовому аукциону и  его проведения контролировалось Лагошей А.В., действовавшей от имени ООО «ПРК» по нотариальной доверенности, выданной конкурсным управляющим.

Лагоша А.В. являлась директором двух компаний – ООО «Аскания» и ООО «Владконек», 100% которых принадлежат Дремлюге Д.В. (т.4 л.д.46-49, 54-61, 133-136, 148-150). По ходатайству Дремлюги Д.В. о приобретении им доли ХК «ДМП» в 2013 году, Лагоша А.В. была его представителем по доверенности, заверенной атташе генерального консула России в г.Пусане (Ю.Корея) (т.4 л.д.44-45).

Дремлюге Д.В. принадлежало 99% в уставном капитале ООО «Владорион», являющимся единственным акционером ЗАО «Пасифик Марин», генеральным директором которого являлась Боровская М.С. Также она являлась директором ООО «Краб-ДВ», входящего в Группу компаний «Дальморепродукт», подконтрольных Дремлюге Д.В. (протокол допроса Костюк В.В. – т.5 л.д.106-107).

Кроме того, Боровская М.С. фактически осуществляла юридическое сопровождение хозяйственной деятельности всех компаний, подконтрольных Дремлюге Д.В.

В возглавляемом Боровской М.С. юридическом отделе также работали Лагоша А.В., Жуков В.В., который представлял интересы ООО «Акваресурс-ДВ», а также являлся представителем ООО «Рыбный остров» при заключении договора договор процентного займа с ООО «ПРК» и заключении мирового соглашения с ФГУП «ТИНРО-Центр» (т.5 л.д. 23, 103-104).  Кроме того, Жуков В.В., как следует из показаний Максимова, Костюк В.В. (т.5 л.д.103-108), как и Лагоша А.В., был наиболее приближен к Боровской М.С., являлся генеральным директором ООО «Рыбный остров» и ООО «Сонар-ДВ», входивших в группу компаний «Дальморепродукт», подконтрольных Дремлюге Д.В.

Связь руководителя ООО «ТД ДМП» Пекут Т.М. и Дремлюги Д.В. была описана выше по тексту настоящего постановления.

Довод ООО «ТД ДМП» о том, что из материалов дела невозможно установить факт взаимозависимости и подконтрольности Дремлюге Д.В.   ООО «Акваресурс-ДВ», ООО «Геликон», ООО «Гунчан», так как указанное физическое лицо судом к участию в деле не привлекалось, пояснений по делу не давало, коллегия отклоняет, как несостоятельный: указанное обстоятельство следует из выписок из ЕГРЮЛ, согласно которым Дремлюга Д.В. является собственником указанных предприятий.

24.11.2010 ПТУ Росрыболовства провело Крабовый аукцион.

Документацией Крабового аукцион был установлен порядок его проведения. Аукцион проводится путем повышения начальной цены предмета аукциона на «шаг аукциона», который установлен в размере 5 процентов начальной цены.

Если после 3-кратного объявления последнего предложения о цене предмета аукциона никто из участников аукциона не представил предложения о более высокой цене предмета аукциона, организатор аукциона вправе снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной цены предмета аукциона, пока шаг аукциона не достиг значения 0,5%.

Победителем аукциона признается участник аукциона, предложивший более высокую цену предмета аукциона.

По итогам проведения аукциона Комиссия признала победителем по четырем лотам аукциона ООО «Акваресурс-ДВ» с ценой предложения: по первому лоту – 9.121.350,0 рублей; по второму лоту – 9.300.200,0 рублей; по третьему лоту – 9.255.487,5 рублей 50 копеек; по четвертому лоту – 9.479.050,0 рублей. При этом начальная цена каждого лота составляла 8.942.500 рублей.

Таким образом, победитель аукциона приобрел право на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) по цене, незначительно отличающейся от начальной цены лотов (2% - лот №1, 4% - лот №2, 3,5% - лот №3, 6% - лот №4).

Как следует из пояснений генерального директора ЗАО «Восток-Джапан», которое не было допущено к участию к крабовом аукционе, экономически обоснованная цена одного лота составляет порядка 100 миллионов рублей.

Как следует из пояснений президента Ассоциации добытчиков краба Дальнего Востока Дуплякова  А.П. (протокол допроса – т.5 л.д.140-141) в конце 2012 года в г. Москве был проведен аукцион по продаже долей квот на вылов краба в экономической зоне РФ. Аукцион был проведен на общих основаниях. В результате за 240 тонн краба-стригуна опилио, бюджет РФ получил около 200 млн. рублей.

В результате рассматриваемого Крабового аукциона, проведенного ПТУ Росрыболовства в 2010 году, за 1022 тонны  краба-стригуна опилио  бюджет РФ получил всего около 37 млн. рублей.

Как следует из акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013, составленного по результатам проверки законности проведенных Росрыболовством Крабовых аукционов, проведенной совместно с ФСБ РФ и Контрольно-счетной палатой Приморского края (т.2 л.д.167-188), начальная цена только одного лота на рассматриваемом Крабовом аукционе должна была составлять 89.425.000 рублей, а начальная цена 100% доли краба стригуна-опилио (1022 тонны) должна была составить 357.700.000 рублей.

С учетом фактически поступивших средств от победителя аукциона в размере 37.156.100 ущерб бюджетной системе РФ составил 320.543.900 рублей (страница 8 акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013).

Как следует из акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013, основным рынком сбыта краба-стригуна опилио является Республика Корея, по данным таможенной статистики цена живого краба-стригуна опилио в панцире в 2011 году составляла в среднем 168,9 рублей за 1 кг.

Управлением в оспариваемом решении (на странице 17 - т.1 л.д.56) рассчитана рентабельность промысла краба, реализуемого через таможню, исходя из средней цены 186 рублей за 1 кг.

Рассмотрев и оценив расчеты, приведенные управлением в оспариваемом решении, согласно которым рентабельность промысла краба составляет 85,77 % (т.1 л.д.56) коллегия признает их правильными и обоснованными.

Таким образом, деятельность по промыслу краба является с экономической точки зрения очень выгодной. Однако, как следует из материалов дела (таблица  на странице 16 оспариваемого решения управления – т.1 л.д.55), участники Крабового аукциона не проголосовали даже на первом шаге аукциона, пока он не был снижен на несколько процентов. Т.е. борьба на крабовом аукционе между его участниками за выставленные лоты в действительности отсутствовала, а действия ООО «Акваресурс-ДВ» и  ООО «ПРК» были направлены на приобретение «Акваресурс-ДВ»  выставленных лотов с минимальными затратами.

Указанный вывод подтверждается также экономически необоснованным и неразумным поведением представителя ООО «ПРК» (в лице его представителя Лагоши А.В.) на Крабовом аукционе.

Как было указано выше, денежными средствами для борьбы за лоты на Крабовом аукционе ООО «ПРК» не располагало (из поступивших от ООО «ТД ДМП» по договору поставки денежных средства в размер 14.423.700 рублей 14.400.000 рублей были уплачены в качестве задатков по 4 лотам для участия в Крабовом аукционе). Несмотря на отсутствие денег, ООО «ПРК» в лице Лагоши А.В. подало заявки на все четыре лота.

При этом, как следует из показаний Лагоши А.В. (протокол допроса от 04.02.2011 – т.5 л.д.120-123), она надеялась приобрести для  ООО «ПРК» хотя бы один лот, потратив на его приобретение не более 9,5 млн. рублей. При этом, несмотря на то, что в процессе торга цена за лоты не поднималась выше указанной суммы, т.е. цена, по ее же словам, была приемлемой, от приобретения лотов Лагоша А.В. отказалась.

В показаниях от 06.11.2013 (протокол допроса – т.5 л.д. 117-119) Лагоша А.В. указала, что  подняла начальную цену ровно настолько, сколько рассчитывала получить от Пекут Т.М. в рамках реализации продукции.

Как следует из объяснений Лагоши А.В. от 18.07.2013, данных антимонопольному органу (приложение к отзыву УФАС по Приморскому краю от 03.08.2015 № 5699/09-5 на апелляционные жалобы) Лагоша А.В. не обсуждала с Пекут Т.М. ни денежный предел, до которого оно могла торговаться на аукционе, ни сумму, которую Пекут Т.М. могла перечислить в случае победы ООО «ПРК» на аукционе, ни шаги аукциона по лотам.

При этом, как следует из показаний Пекут Т.М. от 06.02.2014 (т.5 л.д.124-126), в том случае, если бы ООО «ПРК» выиграло бы все лоты аукциона и получило право на добычу около 1022 т. краба-стригуна опилио, ООО «ТД ДМП» готово было приобрести весь объем краба  по цене 380 рублей за 1 килограмм. Пекут Т.М. (согласно указанным показаниям) говорила об этом Лагоше А.В. Данные показания полностью соответствуют пояснениям, данным Пекут Т.М., которые она дала на заседании комиссии антимонопольного органа.

Таким образом,  ООО «ТД ДМП», как следует из пояснений Пекут Т.М., согласно предварительной договоренности с  Лагошей А.В., готово было оплатить за каждый лот крабового аукциона  97.090.000 рублей  (380 рублей х 1000 килограмм х 255,5 тонн) и выкупить у ООО «ПРК» все лоты по указанной цене.

Таким образом, показания Лагоши А.В., согласно которым она не обсуждала с Пекут Т.М. ни денежный предел, до которого оно могла торговаться на аукционе, и подняла начальную цену ровно настолько, сколько рассчитывала получить от Пекут Т.М. в рамках реализации продукции, противоречат показаниям Пекут Т.М.

Вышеизложенное подтверждает отсутствие экономического обоснования поведения Лагоши А.В. на Крабовом аукционе: зная, что можно торговаться за один лот до цены в 97.090.000 рублей, она тем не менее не приобретает ни одного лота даже при его цене менее 9.500.000 рублей, и торгуется таким образом, что все лоты по этой минимальной цене приобретает ООО  «Акваресурс-ДВ».

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Руководствуясь вышеизложенным, оценив на основании статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств  в их совокупности, исходя из характера взаимоотношений рассматриваемых в настоящем деле хозяйствующих субъектов и их представителей, их поведения  до, во время и после проведения торгов по Крабовому аукциону 2010 года, которое, как правильно указал антимонопольный орган, не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, коллегия признает правильным вывод УФАС по Приморскому краю о нарушении  ООО «Торговый дом «Дальморепродукта», ООО «Акваресурс-ДВ», ООО «Приморская рыболовная корпорация» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливающими) до 31.12.2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями.

По условиям указанного антиконкурентного соглашения цены на торгах на Крабовом аукционе должны были быть поддержаны на минимальном уровне, устраивавшем участников указанного соглашения. При этом все участники антиконкурентного соглашения были осведомлены о действиях друг друга, действовали согласованно и в общих интересах. Соглашение было полностью реализовано в тот момент, когда ООО «Акваресурс-ДВ» по минимальной цене приобрело все четыре лота на Крабовом аукционе.

В результате действий лиц, заключивших рассматриваемое