Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2015 по делу n А51-33888/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

свидетельствуют о том, что доставка сои на склад ООО «Свиягинское ХПП» им не осуществлялась (протокол допроса от 20.01.2014 №98).

Кроме того, в представленных налогоплательщиком документах выявлен ряд несоответствий: накладные на отпуск материалов датированы поздней датой, чем акты о приемке-передаче ТМЦ (приемка товара осуществлялась ранее его отгрузки); реквизиты накладных на отпуск материалов и весовые (даты, номера) от поставщика ООО «Атлас» совпадают с датами отгрузки и передачи на хранение сои иным поставщиком К/з Прохорской;  акты, накладные реестры товарно-транспортных накладных от поставщика ООО «ДиалПлюс» оформлялись работником ООО «Свиягинское ХПП» Овчинниковой Н.И. (протокол допроса от 25.02.2014 №913).

Также выявлены несоответствия видов работ и объектов в актах выполненных работ, составленных в рамках договоров подряда от 20.09.2010 №6/10 и от 22.09.2010 №7/10, заключенных с ООО «ДиалПлюс», видам работ и объектам, указанным в договорах; несоответствие срока проведения работ по текущему ремонту мягкой кровли здания электроцеха по договору от 30.06.2010 (с 05.07.2010 по 06.09.2010) сроку проведения работ, указанному в акте выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости (форма КС-3) (с 01.09.2010 по 30.09.2010), что свидетельствует о сдаче работ ранее, чем они были окончены.

В тоже время из представленных обществом срочных трудовых договоров установлено, что заявитель в проверяемом периоде привлекал иностранную рабочую силу на основании разрешений на работу, выданных УФМС России по Приморскому краю, в частности рабочих по комплексному обслуживанию и ремонту зданий, подсобных рабочих и других. Также инспекцией установлено, что общество располагало строительным цехом, необходимым штатом сотрудников (мастер, кровельщики, столяры-плотники, штукатуры-маляры, каменщики и так далее) для выполнения ремонтных работ, приобретенных у ООО «ДиалПлюс».

При анализе документов, представленных заявителем по контрагентам ООО «Вега» и ООО «Бизон» установлено, что фактически поставку спорной тары осуществляло ООО «Хабаровск-Тара», прекратившее свою деятельность с 28.02.2011, что подтверждается показания водителя Рогачева В.А., осуществлявшего доставку тары из города Хабаровска до города Артема для ООО «Птицефабрика Уссурийская», директора по снабжению ООО «Птицефабрика Уссурийская» Корниецкого О.А., руководителя ООО «Птицефабрика Уссурийская» Разника Е.Д. (протоколы допроса от 27.03.2014, от 24.12.2013 №1), а также журналом регистрации исходящей корреспонденции ООО «Птицефабрика Уссурийская» за 2011-2012, согласно которому товарные накладные направлялись обществом в адрес ООО «Хабаровск-Тара», при этом даты и номера товарных накладных совпадали с реквизитами товарных накладных, выставленных ООО «Вега» и ООО «Бизон».

Согласно пункту 1.1 договоров поставки от 01.08.2010 №21-2010 и от 01.11.2011 №27, заключенных обществом с поставщиками ООО «Вега» и ООО «Бизон» соответственно, производителями прокладки бугорчатой являются ООО «Вега» и ООО «Бизон», что не соответствует сведениям Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю, указанным в Санитарно-эпидемиологическом заключении от 14.04.2008 №27.99.24.547.П.000283.04.08, согласно которого изготовителем прокладки бугорчатой (тары для яиц), а также получателем указанного заключения является ООО «Планета».

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом также установлено наличие в проверяемый период на балансе общества установки ЛИМБ-36, используемой для производства бугорчатой прокладки, что свидетельствует о том, общество имело возможность самостоятельно изготовлять тару для яиц в 2010, 2011, 2012.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО «Атлас», ООО «ДиалПлюс», ООО «Вега» и ООО «Бизон», свидетельствуют о создании фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

Отклоняя довод заявителя о том, что налоговый орган не спаривает поставку сои, выполнение работ, судебная коллегия отмечает следующее. Налоговые вычеты по НДС могут применяться только в связи с несением расходов (в том числе, на уплату НДС с цены договора) по конкретной сделке купли-продажи, для принятия таких вычетов подтверждения только лишь факта наличия товара недостаточно, так как в силу положений статьей 169 и 171 НК РФ налогоплательщиком должны быть представлены надлежащим образом оформленные первичные документы по сделке с конкретным контрагентом, а также доказательства, подтверждающие реальное исполнение такой сделки с конкретным лицом.

При формальном соответствии оформленных документов требованиям законодательства, в том числе и счетов-фактур, вывод налогового органа и суда первой инстанции о неправомерности заявленных вычетов по НДС по представленным документам признается судом апелляционной инстанции правомерным, поскольку в целях возмещения НДС необходимым условием является идентификация контрагента, как плательщика налога на добавленную стоимость.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.11.2006 №467-О, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 №168-О, нормы налогового законодательства применяются добросовестными налогоплательщиками, при этом недопустимо с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств, поскольку это приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Налогоплательщиком не представлено доказательств наличия у него права на вычет НДС по операциям со спорными контрагентами.

В тоже время, установленные налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля противоречия в представленных обществом для проведения проверки документах какими-либо достоверными и допустимыми доказательствами не устранены, в том числе не представлены и суду первой инстанции. Общество, ссылаясь на реальность и обоснованность заключенных сделок со своими контрагентами, не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы налогового органа, изложенные в обжалуемом ненормативном акте.

При этом довод налогоплательщика о том, что он не должен нести ответственность за недобросовестность своих контрагентов подлежит отклонению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно Постановлению №53 проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Из материалов дела установлено, что, заключая гражданско-правовую сделку от своего имени с другим юридическим лицом, общество вступало с ним в договорные отношения. Вступительная часть договора, по которому налоговой инспекцией отказано в праве на применение налоговых вычетов, содержит указание на то, что данный договор заключается от имени конкретного юридического лица его руководителем, действующим на основании учредительных документов - устава.

Таким образом, перед тем как определить содержание основных условий договора, подписать его в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, должны взаимно удостовериться в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Суд апелляционной инстанции считает, что лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для возмещения НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Документы, на которые ссылается налогоплательщик как на подтверждение проявленной им осмотрительности при заключении договора с ООО «Атлас», ООО «ДиалПлюс», ООО «Вега» и ООО «Бизон», подтверждают лишь факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридического лица и носят справочный характер, но в любом случае, не могут характеризовать контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Следовательно, такие документы не могут однозначно свидетельствовать о проявленной заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество не представило доказательств того, что им осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества.

Довод общества о невозможности проведения экспертизы по копиям документов является необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства заключения эксперта являются надлежащими доказательствами по делу.

Методика проведения экспертизы предусматривает возможность проведения экспертизы по копиям, и количество образцов для исследования должен определять сам эксперт. При их недостаточности он может затребовать дополнительные образцы. В соответствии с частью 5 статьи 95 НК РФ эксперт вправе отказаться от дачи заключения в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производиться судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Поскольку в налоговом законодательстве отсутствуют требования о назначении экспертизы исключительно по оригиналам документов, а также принимая во внимание, что отказа эксперта от проведения исследования не последовало, довод налогоплательщика о том, что почерковедческая экспертиза, проведенная на основании ксерокопий документов, без взятия образцов подписей у лиц, подлинность подписей которых проверяли, не может быть признана правомочной, не опровергает выводы эксперта.

Кроме того, заявитель, фактически не соглашаясь с результатами экспертизы, проведенной инспекцией, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представил. Обществом не предоставлено заключение эксперта, выводы которого, противоречили выводам эксперта.

Кроме того, при проведении почерковедческой экспертизы, эксперты предупреждены об ответственности по статье 129 НК РФ, что подтверждается подпиской на первом листе каждого заключения.

Довод заявителя о том, что эксперт до момента окончания производства экспертизы не был предупрежден под подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, подлежит отклонению как неподтвержденный относимыми и допустимыми доказательствами, а основана только на предположении общества.

Содержание представленных заключений, являющихся письменными доказательствами по делу, согласуется с иными представленными налоговым органом документами. Таким образом, каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные по существу выводы и не считать данное заключение надлежащим доказательством, полученным в ходе выездной налоговой проверки, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба заявителя по эпизоду, связанному с правомерностью применения обществом налоговых вычетов по НДС в сумме 4 235 860 руб. по