Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу n А24-233/2008. Изменить решение

реализованным по ГТД № 10502050/171105/0000476.

Таким образом, по расчету ЗАО «КГД» занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год составляет 692.096.584 рубля, в результате чего недоимка по налогу на прибыль за 2005 год – 166.103.180 рублей.

Согласно расчету инспекции с учетом решения суда первой инстанции сумма  недоимки по налогу на прибыль составила 175.001.532 рубля, то есть на 8.897.952 рубля больше размера недоимки, отраженной  обществом в своем расчете.

Причинами расхождения между суммами, указанными налогоплательщиком и инспекцией, являются  то, что налоговым органом не учтены при расчете недоимки за 2005 год отрицательная курсовая разница в размере 678.792 рубля и сумма прямых расходов в размере 36.671.584 рубля, а также при расчете пени налоговым органом указано, что по решению суда  уменьшена сумма расходов на 240.232. в то время как фактически сумма расходов была уменьшена  только на 176.321 рубль.

Таким образом, расчет пени налогового органа противоречит неоспоренной части  решения суда по настоящему делу.

Учитывая представленный обществом расчет пеней по налогу на прибыль за 2005-2006 на сумму 6.070.800 рублей, который соответствует сумме установленной судом недоимки, коллегия приходит к выводу, что требования общества подлежат удовлетворению в части неправомерного доначисления налоговым органом по результатам проверки пени по налогу на прибыль в размере 51.134.871 рубль, что является разницей между суммой пени, исчисленной проверяющими (57.205.671 рубль) и указанной обществом в расчете (6.070.800 рублей), в связи с чем решение налогового органа в части доначисления пеней по налогу на прибыль за 2005-2006 годы в сумме 51.134.871 рубль  подлежит признанию недействительным.

Мотивировочная часть решения суда первой инстанции содержит вывод об отказе в удовлетворении требований общества о признании неправомерным доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 162.527.462 рубля, за 2005 год в сумме 30.241.667 рублей, а также в части признания неправомерным уменьшения расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год на сумму 176.321 рубль  связи с тем, что решение в данной части налоговым органом не принималось, доначисление в вышеуказанных суммах не производилось.

Оспаривая решения суда в указанной части, налогоплательщик указал, что  указанные выше суммы налога на прибыль сложились из сумм налога по оспариваемым обществом эпизодам, которые были удовлетворены судом, поэтому выводы суда у обжалуемой части не соответствуют резолютивной части решения.

Коллегия не находит оснований к удовлетворению жалобы налогоплательщика в указанной части, поскольку соответствующие суммы налога действительно не указаны в резолютивной части решения налогового органа, поэтому они не могут быть самостоятельным предметом требований по делу. Правомерность выводов налогового органа в отношении указанных сумм подлежит оценке при рассмотрении вопросов о правомерности доначисления сумм налогов по результатам проверки. Решение суда в части налога на прибыль состоялось в пользу налогоплательщика и не обжаловано налоговым органом, поэтому не подлежит пересмотру.

В том числе, решением суда было признано неправомерным доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 176.321 рубль, поскольку решением суда признан неправомерным вывод инспекции о завышении  обществом расходов по амортизации легковых автомобилей на указанную выше  сумму (стр.28 решения суда) и доначисление инспекцией налога на прибыль за 2004 год в размере 162.527.462 рублей             (677.197.758 х 24%). Данная сумма сложилась из следующих сумм: 204.743.922 рубля  - отсутствует занижение доходов  от реализации за 2004 год (стр.22 решения суда); 472.161.431 - отсутствует занижение доходов от реализации за 2004 год (стр.22 решения суда); 160.979,19 рублей – отсутствует завышение  расходов  по легковым автомобилям (стр. 24 решения суда); 131.426 рублей – отсутствует завышение расходов  по оказанию услуг арендодателю помещения по замене деревянных окон на пластиковые (стр. 24 решения суда).

Поскольку в обжалованном выводе суд первой инстанции указал на отсутствие процессуальной возможности рассмотрения требований общества о признании неправомерным доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 162.527.462 рубля, за 2005 год в сумме 30.241.667 рублей, а также в части признания неправомерным уменьшения расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2006 год на сумму 176.321 рубль  в качестве самостоятельного предмета заявленных требований, вывод суда соответствует требованиям арбитражно-процессуального законодательства и не противоречит резолютивной части судебного акта.

Налог на прибыль с доходов, полученных  иностранными организациями.

Решением суда было признано недействительным решение налогового органа в части доначисления обществу налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями в сумме 4.720.444 рубля, пеней за несвоевременную  уплату налога в сумме 1.514.570 рублей и штрафа в сумме 944.089 рублей.

Инспекция считает решение суда в указанной части незаконным. В обоснование жалобы налоговый орган указывает на то, что в представленных обществом свидетельствах о статусе «резидента» иностранных компаний (Indesticoplaz и PRERAMET LIMITED), подтверждающих их постоянное местопребывание, не указан конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, из чего следует, что эти документы не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих постоянное местопребывание компаний (Indesticoplaz и PRERAMET LIMITED) в иностранных государствах, с которыми Российская Федерация заключила договор об избежании  двойного налогообложения, в 2005-2006 годах, то есть на момент выплаты доходов данным компаниям.

Возражая против доводов налогового органа, общество указало, что  представленные инспекции документы в соответствии с действующим законодательством подтверждают местонахождение компаний в периоде, в которым им выплачивались доходы, в связи с чем  обязанность по удержанию суммы  налога из дохода данных  юридических лиц, отсутствует.

Как следует из материалов дела, ЗАО «КГД» в 2004-2006 годах выплачивало двум иностранным юридическим лицам Indesticoplaz и PRERAMET LIMITED с местопребыванием Кипр и Великобритания  доходы в виде процентов  за пользование займами.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплате дохода.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ установлено, что в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии представления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ, исчисление и удержание сумм налога с дохода не производится или производится по пониженным ставкам.

В силу пункта 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом этого иностранного государства. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 названной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В соответствии со статьями 10 и 11 Соглашения от 05.12.98 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, выплаченные обществом дивиденды подлежат обложению налогом у источника выплаты по пониженной ставке - 10%, процентный доход у источника выплаты обложению налогом на доходы не подлежит. Аналогичное соглашение (Конвенция) заключено и с Великобританией 15.02.1994.

Выплачивая доходы в виде дивидендов и процентов, вышеуказанным компаниям, общество применяло положения статей 310, 312 НК РФ и международного договора и не удержало налог на доходы с процентного дохода, доход в виде дивидендов облагался по пониженной ставке - 10 процентов. Однако подтверждением нахождения иностранных компаний на территории Республики Кипр на каждую дату выплаты доходов общество не располагало. Такие подтверждения получены после выплаты доходов.

В ходе проведения  проверки  обществом представлены в налоговый орган документы, подтверждающие постоянное местопребывания иностранных компаний  Indesticoplaz и PRERAMET LIMITED  на территории иностранных государств, а именно:

1) по иностранной компании Indesticoplaz Trading Ltd. Никосия Кипр представлены свидетельство, выданное 26.11.2007  Министерством  финансов Департамента Управления  налоговых сборов, отдел подоходного налога района Никосии 1472 никосия Республика Кипр, удостоверяющее, что организация зарегистрирована  на Кипре  с 24.09.2004 года и является  его налоговым резидентом; Апостиль, соответствующий требованиям Гаагской конвенции от 05.10.1961, скрепленный  печатью Министерства юстиции и Общественного порядка, страна: Кипр;

2) по иностранной организации PRERAMET LIMITED (UK) Великобритания  представлены свидетельство о статусе «резидента», выданное 21.11.2007 отделом местного контроля восточной Англии Службы  налогов и сборов Ее Величества Налогового  ведомства Соединенного Королевства Великобритании   и Северной Ирландии; Сертификат о месторасположении организации, подтверждающий, что компания является резидентом в Великобритании с момента ее основания 13.10.2004 года; Апостиль, соответствующий требованиям Гаагской  конвенции от 05.10.1961, скрепленный печатью, выданный 27.11.2007 года.

Таким образом, представленные обществом документы подтверждают в соответствии с п.1 ст.312 НК РФ постоянное местонахождение  иностранных юридических лиц Indesticoplaz Trading Ltd на Кипре и PRERAMET LIMITED  в Великобритании  в 2005-2006 годах, то есть  в тот период, когда им выплачивались доходы. Соответственно, налог на  доходы, полученные иностранной организацией от источника в Российской Федерации, подлежит уплате на территории  Республики Кипр и Великобритании, а не на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 108 НК РФ привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности уплатить причитающиеся суммы налога и пеней, а налогового агента их перечислить.

В данном случае  агент должен был удержать налог на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации. После этого иностранная организация  имела законное  право обратиться в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента за возвратом удержанного налога                 (п.2 ст.312 НК РФ).

Считая, что неудержание налога произведено с нарушением требований пункта           1 статьи 312 НК РФ, налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ.

Статьей 123 НК РФ предусмотрена ответственность налогового агента за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Однако поскольку иностранные компании Indesticoplaz Trading Ltd (Республика Кипр) и PRERAMET LIMITED (Великобритания) в соответствии с международным соглашением не являлись плательщиками налога на доходы на территории Российской Федерации, оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ у налогового органа не имелось. Факт несвоевременного представления подтверждений местонахождения иностранных компаний на территории Республики Кипр и Великобритании не влечет применение ответственности по статье 123 НК РФ.

В связи с чем, коллегия считает правильным вывод суда о том, что  возложение на налогового агента обязанности по уплате в бюджет неудержанного налога с доходов, полученных иностранной организацией в сумме 4.720.444 рубля, пеней в сумме 1.514.570 рублей и штрафа в сумме 944.089 рублей является неправомерным, а довод заявителя жалобы в указанной части – необоснованным.

Налог на добычу полезных ископаемых.

Оспаривая решение суда в части признания неправомерным доначисления ЗАО «КГД»  налога  на добычу полезных ископаемых в сумме 1.397.592 рубля за 2005 год налоговый орган ссылается на то, что обществом самостоятельно не определена налоговая база в отношении сопутствующих металлов платиновой группы, каждый из которых в соответствии с п.1 ст.337 НК РФ является самостоятельным видом полезного ископаемого. Также, инспекция считает, что обществом необоснованно завышены расходы по аффинажу и доставке химически чистого металла до получателя, поскольку в сумму расходов были включены расходы по доставке добытого полезного ископаемого (аваиуслуги), услуги охраны при перевозке ценностей (инкассация) и расходы по аффинажу сопутствующих металлов.

Не оспаривая доводы налогового органа, общество утверждает, что оно при оценке стоимости добытых драгоценных металлов по платине в 2005 году не исключило из цен расходы на аффинаж, в результате чего сумма налога на добычу полезных ископаемых за 2005 год была завышен на 9.309.292 рубля, Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии недоимки по данному налогу и подтверждает наличие переплаты.

Как следует из акта проверки, обществом в нарушение п.4 ст.338 НК РФ не определена налоговая база в отношении сопутствующих металлов золота, палладия, иридия, родия, осмия, выделенных в результате  аффинажа шлиховой платины. Кроме того, в нарушение установленного порядка доля содержания химически чистых драгоценных металлов в добытом полезном ископаемом для расчета налоговой базы по НДПИ представлена организацией в процентном отношении без корректировки по концу календарного года с учетом уточняющих данных о содержании химически чистого металла, полученных по результатам аффинажа.

В соответствии