Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу n А19-3583/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

для получения Свидетельства представлял Некоммерческому партнерству «СРО «Первая гильдия строителей» сведения об инженерно-технических работниках, состоящих в штате (Стадлера Антона Юрьевича, Терешкина Андрея Анатольевича, Кокоурова Алексея Александровича, Власов Алексей Владимирович, Сергеев Артема Юрьевич) и работающих по совместительству (Гельштейн Татьяну Владимировну, Тенякова Игоря Викторовича, Егорову Татьяну Анатольевну, Вершинину Ольгу Александровну Стальмаховского Юрия Михайловича.

Между тем, сведения на Кокоурова А.А. (инженер строитель), Власова А.В. (главный инженер), Сергеева А.Ю. (инженер-строитель) и на совместителей по форме 2-НДФЛ Инспекцию не поступали.

Также представлены договоры (от 01.03.2010 № 1, от 05.03.2010 № 2, от 15.03.2010 № 3, о 18.03.2010 № 4) аренды на грузовые автомобили, заключенные ООО «Воссибстройтранс» Ефременко Михаилом Сергеевичем (HITACHI ZX200LC-3, гос. номер РН 3958 38), Степановым Дмитрием Леонидовичем (ISUZU №QR 75R-7 борт с КМУ 5т., гос. номер X912TY 38), Адамян Ашот Васильевичем (Митцубиси Кантер Зт., гос. номер Т 169НН), Ступурс Антанас Антанасович (самосвал:НО\УО ZZ3257M3647W, гос. номер М713РН38) соответственно. Таким образом, ООО «Воссибстройтранс» арендует 4 грузовых автомобиля.

Из сведений, представленных УФМС Росси по Иркутской области, следует, что ООО «Воссибстройтранс» обращалось за выдачей разрешения на привлечение и использование иностранных работников в период 2011-2012 годы. Так миграционной службой выдано разрешение от 17.02.2011 № 38000429 для привлечения 33 граждан Китая. По указанном разрешению на привлечение иностранных работников на работу оформлено и выдано 3 разрешения, а также 8 разрешений на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ по трудовым договорам, заключенным с ООО «Воссибстройтранс». В период 2011 года выдано разрешение на привлечение и использование иностранных работников от 05.04.201 № 38G00825 для привлечения 80 граждан Китая на срок с 19.04.2012 по 18.04.2013. По данном разрешению оформлено и выдано 78 разрешений на работу гражданам Китая, 4 разрешения на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в Российскую Федерацию.

28 мая 2014 года в помещении ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска проведен допрос генерального директора (учредителя) Терешкина Андрея Анатольевича (протокол от 28.05.2014 №12-33/32). В рамках проведения допроса Терешкин А.А. показал, что разрешение, полученное в 2011 году на 12 арматурщиков, 16 бетонщиков (граждане Китая),7 каменщиков (граждане Китая и Узбекистана),3 маляра (граждане Киргизии и Узбекистана)2 штукатуров и 1 плотника (Узбекистан), а также в 2012 году на 80 привлекаемых специалистов: 20 арматурщиков, 20 бетонщиков, 20 каменщиков,

облицовщик-плиточник-20 (Китай) было необходимо для увеличения объемов работ. Все подрядные работы выполнялись «силами субподрядчиков, своими что- то делали, сейчас не помню что именно», а указанную рабочую силу давали в «аренду» (например в г. Ангарск). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе, за проверяемый период, по лицам, получившим разрешение, представлены справки о доходах по форме 2-НДФЛ (всего справок за 2011-46, за 2012-92).

При этом согласно представленному договору страхования от 05.05.2011 № 000064/1080/381, заключенному обществом с ЗАО «Страховая группа «УралСиб», работы ООО «Воссибстройтранс» были страхованы на случай установления фактов недостатков в выполненных работах, которые могут оказать влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно ответу УФМС по Иркутской области от 17.07.2014 №28103 разрешение на работу, а также разрешение на привлечение и использование иностранных работников организации ООО «Колерия» не оформлялось и не выдавалось.

Таким образом, налоговым органом установлен достоверный факт отсутствия объективной возможности исполнения спорным контрагентом своих обязательств перед налогоплательщиком.

Судом также правильно учтено, что ООО «Воссибстройтранс» имеет разрешения на привлечение иностранных работников в период 2011-2012. В соответствии с полученным ответом миграционной службой ООО «Воссибстройтранс» выдано разрешение от 17.02.2011 № 38000429 для привлечения 33 граждан Китая. Согласно указанному разрешению ООО «Воссибстройтранс» оформлено и выдано 33 разрешения, а также 8 разрешений на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ по трудовым договорам, заключенным с ООО «Воссибстройтранс». В 2012 году ООО «Воссибстройтранс» выдано разрешение на привлечение и использование иностранных работников от 05.04.2012 № 38000825 для привлечения 80 граждан Китая на срок с 19.04.2012 по 18.04.2013. По данному разрешению на привлечение и использование иностранных работников оформлено и выдано 78 разрешений на работу гражданам Китая, 4 разрешения на работу иностранным гражданам с безвизовым порядком въезда в РФ.

Таким образом, ООО «Воссибтрансстрой» имело возможность самостоятельно выполнять ремонтные работы без привлечения сторонних организаций.

При этом, вопреки утверждению заявителя жалобы, свидетельства о допуске к данным видам работ ООО «Колерия» не выдавались, что подтверждается сведениями из государственного реестра саморегулируемых организаций (www.gosnadzor.ru). При этом следует учитывать, что в соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), членство в саморегулируемой организации или получение свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ, возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок либо с момента вступления юридического лица в саморегулируемую организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении действия разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что общество регулярно оплачивало членство в Некоммерческом партнерству «Объединение профессиональных строителей «Русстрой» (09.02.11, 20.12.11г.) указанного не опровергает.

Таким образом, членство в саморегулируемой организации является обязательным и не позволяет в его отсутствие осуществлять соответствующие виды деятельности, например ряд строительных и отделочных работ.

ООО «Воссибстройтранс» считает, что протоколы осмотра 24.06.2009 № 17, и от 20.11.2012 № 629 являются не соответствующими статьей 92 НК РФ, так как в протоколе от 20.11.2012 № 629 отсутствуют сведения о паспортных данных понятых, и что осмотры проведены в период, когда взаимоотношений еще не было в июне 2009 года) и в то время когда все взаимоотношения с контрагентом ООО «Колерия» были уже завершены (ноябрь 2012 года). К моменту начала взаимоотношений с Заявителем местом нахождения ООО «Колерия» являлся адрес: г.Иркутск ул.К.Либкнехта 7Б. Информация об ином адресе Заявителю Обществом с ограниченной ответственностью «Колерия» предоставлена не была. Заявленным ООО «Колерия» адрес соответствовал адресам, указанным в судебных актах с участием ООО «Колерия» (kad.arbitr.ru). Адрес соответствовал информации, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц. Соответственно адрес, указанный в договоре, счетах-фактурах и т.д. является достоверным.

В соответствии со статьей 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, осуществляя выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств дела, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка. Пунктом 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно пункту 1 статьи 99 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Как следует из подпункта 6 пункта 2 статьи 99 НК РФ, в протоколе указывается содержание действия и последовательность его проведения.

В силу пп. 5 п. 2 статьей 99 НК РФ в протоколе указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком.

Таким образом, обязательными для указания в протоколе являются фамилия, имя и отчество лиц, участвующих в действии или присутствовавших при его проведении, при этом паспортные данные понятых в качестве сведений, обязательных для внесения в протокол, положениями НК РФ не предусмотрены.

Статьей 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Таким образом, протокол осмотра помещения налогоплательщика содержит достоверные сведения о понятых, в том числе в соответствии указанных в протоколе адресов понятых, фактическому месту их регистрации или проживания, эти обстоятельства позволяют вызвать и допросить в качестве свидетелей лиц.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, протоколы осмотра являются не единственным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной и расценены налоговым органом в совокупности с другими документами.

Заявитель считает, что осуществление деятельности ООО «Колерия» подтверждается судебными актами по следующим делам, где предметом спора являлась задолженность ответчиков перед ООО «Колерия» по исполненным ООО «Колерия» договорам подряда/субподряда: А19-14857/11, А19-14211/09, А19-8293/09, А70-2033/2012, №А19- 16819/2014

Признавая такой довод несостоятельным, суд первой инстанции правильно исходил из следующего. По делу А19-14857/11 по иску ООО «Колерия» к ООО «Прогресс» о взыскании задолженности в размере 2 708 543 руб.) заключено мировое соглашение (определение о прекращении производства по делу 26.09.2011). Из определения суда не следует из каких взаимоотношений и в каком периоде возникла задолженность. По делу А19-14211/09 по иску ООО «Колерия» к ООО «Транс-Сибирская лесная компания» о взыскании задолженности в размере 1 376 824,06 руб.) заключено мировое соглашение (определение о прекращении производства по делу 09.09.2009). В определении имеется указание на договор строительного подряда №253 (№457/09-02) от 06.11.2007 г.), т.е. отношения имелись в 2007 г., а проверка проведена за 2011 - 2012 гг. По делу А19-8293/09 (по иску ООО «Колерия» к ООО «СибИнженерСтрой» о взыскании задолженности в размере 181 059,80 руб. по договору подряда №019/В на производство работ от 10.12.2007 г.) решение от 20.07.2009, т. е. отношения имелись в 2007 г., а проверка проведена за 2011 - 2012 гг. В производстве Арбитражного суда Тюменской области находилось дело А70- 2033/2012, Ответчиком по делу выступало ООО «Колерия» (ИНН 3808010090), предметом спора являлось ненадлежащее исполнение ООО «Колерия» услуг по договору №328/11/ИФ оказания транспортных услуг (перевозка грузов и пассажиров по заявкам заказчика собственными (или, по согласованию с заказчиком, привлеченными) силами и средствами, услуги экспедитора, услуги по выполнению технологических операций специальной техникой). В рамках данного дела был установлен факт наличия у ООО «Колерия» как минимум такой техники как бульдозер Т170. Вместе с тем, из решения суда следует, что отношения касались оказания транспортных услуг, тогда как по настоящему делу оспаривается факт выполнения строительно-монтажных работ. Основания пользования ООО «Колерия» бульдозером Т170 в рамках дела А70-2033/2012 не рассмотрены. 02.02.2015 г. Арбитражным судом Иркутской области рассмотрено дело №А19- 16819/2014 по иску ООО «Колерия» (ИНН 3808010090, г.Иркутск, ул. Карла Либкнехта 7Б) к ООО «Промальянс» о взыскании 46 083 947,14 руб. При этом из решения суда не следует, что отношения касались поставки товара (при этом в решении суда отсутствует указание на наименование или характер поставляемого товара), тогда как по настоящему делу оспаривается факт выполнения строительно-монтажных работ. Из текста решения по делу №А19-16819/2014 следует, что договор поставки товара заключен 01.11.2013 г., тогда как период проверки 2011 - 2012 гг.

Таким образом, ссылка налогоплательщика на судебные акты по другим арбитражным делам обоснованно не принята судом, как доказательство правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного налогоплательщиком требования в части НДС, соответствующих пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции в рассматриваемой части не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

По доводам апелляционной жалобы налогового органа суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях исчисления налога на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.49 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ.

Пленум