Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n А33-15466/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

местности, транспортные средства, производить контролируемая поставка.

Предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации «Доказательства и доказывание» перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно части 1 статьи 89 данного Кодекса, завершающей указанную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, действующее законодательство не ограничивает право налогового органа на использование результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки общества на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О, в котором высказана позиция о том, что результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь могут стать ими после соответствующего процессуального закрепления.

В данном случае Конституционным судом Российской Федерации сделан вывод в отношении положений статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ, из которой вытекает, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно - процессуальным законом. Такой порядок установлен УПК РСФСР, в том числе его статьями 20, 68 - 88, 279, 291, 292, 301.

Следует отметить, что положения Налогового кодекса Российской Федерации и их соотносимость с названной нормой Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ Конституционным судом Российской Федерации не анализировалось.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что заявитель в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства, опровергающие установленные налоговым органом обстоятельства недобросовестности его контрагентов и нереальности хозяйственных операций.

О фальсификации представленных налоговым органом доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Не подлежит принятию доводы общества о недопустимом характере доказательств – выписок по расчетным счетам, открытых в банках, и осмотров, полученных в отношении  контрагентов общества и других налогоплательщиков, непроверяемых в рамках выездной налоговой проверки, в силу следующего.

В соответствии с пунктом статьи 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Согласно пункту 1 статьи 93.1 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию). Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из системного анализа приведенных норм с учетом выше изложенных положений статей 82 Кодекса и 7 Закона «О налоговых органах Российской Федерации» следует, что налоговые органы  при решении вопросов, относящихся к их компетенции, вправе осуществлять мероприятия налогового контроля, в том числе, в форме проведения осмотров территорий, помещений и получения выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) – контрагентов проверяемого налогоплательщика в банке, поскольку такие выписки одновременно касаются деятельности проверяемого налогоплательщика. Проведение таких осмотров и получение выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) – контрагентов проверяемого налогоплательщика в банке является иными формами налогового контроля, порядок проведения которых установлен статьями 92, 93.1 Кодекса.

Таким образом, налоговый орган в пределах компетенции, установленной вышеуказанными нормативными правовыми актами, вправе получать выписки по расчетным счетам и проводить осмотр территорий, помещений контрагентов общества и иных налогоплательщиков с целью использования их при проведении налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом общества о том, что осмотр юридического адреса ООО «Строймаркетком» произведен с существенным нарушением порядка, установленного статьей 92  Кодекса.Так пунктом 3 названной статьи установлено, что осмотр производится в присутствии понятых.

Протокол осмотра от 10.07.2008 по адресу: г. Красноярск, ул. Железнодорожников, 17, офис 807, не содержит сведений о привлечении к осмотру понятых, следовательно, данный протокол нельзя признать в качестве допустимого доказательства отсутствия                                        ООО «Строймаркетком» по юридическому адресу.

Однако факт невозможности осуществления реальной хозяйственной деятельности по строительству подтверждается иными доказательствами, указанными выше.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО «ДМ Трейдинг» Неделин С.Н. (протокол от 05.02.2009 № 38) пояснил, что лично с директорами обществ «СК Георг», «Строймаркетком» не знаком; источник, откуда узнал о названных обществах, а также кто занимался их проверкой, Неделин С.Н. пояснить не смог; поиск подрядчиков осуществляла ремонтная служба; документы, полученные от обществ, им лично не проверялись.

Общество в подтверждение проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов - обществ «СК Георг», «Строймаркетком» указывает на то, что им были получены копии правоустанавливающих документов и строительные лицензии названных обществ.

Доказательств того, что обществом проверялась регистрация                                               ООО «СК Георг», ООО «Строймаркетком» в качестве юридических лиц, а также достоверность данных, указанных в договорах подряда, в счетах-фактурах, иных первичных учетных документов, в части адреса, а также должностных лиц контрагентов, подписавших счета-фактуры, или осуществлялись действия для такой проверки, в материалы дела не представлено. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделок, обществу необходимо было не только запросить у его контрагента уставные и регистрационные документы, но и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры, иные первичные учетные документы,  предоставивших первичные документы, сдававших работы, а также в наличии у них соответствующих полномочий с учетом того, что руководителем  общества СК «Георг» в ЕГРЮЛ числится  Бозыков М. А.  (документы подписывал Абрамов Е.А.), Суханова Е.Н. отрицает факт подписания документов.

Как установлено судом апелляционной инстанции, по данным Федерального государственного учреждения «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» руководителями обществ СК «Георг», «Строймаркетком» являются лица, не имеющие к ним отношений. В свою очередь общество, вступая в договорные отношения с названными контрагентами, факт действительности представленных лицензий не проверяло.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что выполняемые работы являются лицензируемыми, что подразумевает соблюдение лицензионных условий о наличии професссионально обученного персонала, соответствующий строительной техники, в связи с этим указанные обстоятельства должны были проверяться с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагента, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО «ДМ Трейдинг» действовал без должной осмотрительности с учетом условий и обстоятельств совершения и исполнения указанной сделки.

Несостоятельными являются доводы заявителя со ссылкой на позицию Европейского суда по правам человека, изложенной в постановлении от 22.01.2009 по делу «Булвес» АД против Болгарии», в решении по делу «Интерсплав» против Украины от 09.01.2007, о том, что налоговым органом произведено объективное вменение вины в отсутствии соответствующих доказательств.

Статья 106 Кодекса понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Совокупностью установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств подтверждается, что инспекцией выполнено требование статьи 109 Кодекса, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган.

Как изложено выше, обществом не проявлено должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание установленного этой нормой штрафа.

Таким образом, налоговый орган доказал получение предпринимателем необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с обществами СК «Георг», «Строймаркетком»,  правомерно доначислил соответствующие сумм НДС, налога на прибыль, пени, а также привлек к налоговой ответственности за неуплату указанных налогов.

Проверив процедуру привлечения общества к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Акт проверки от 17.04.2009 № 31 вручен законному представителю общества 17.04.2009.

14.05.2009 ООО «ДМ Трейдинг» представлены возражения на акт проверки и дополнения к ним. Уведомлением от 20.04.2009, полученным директором 20.04.2009, налоговый орган сообщил о том, что рассмотрение материалов проверки и возражений назначено на 14.05.2009.

14.05.2009 налоговый орган, рассмотрев в присутствии представителей общества материалы проверки и возражения налогоплательщика, вынес решение от 14.05.2009 № 40 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (протокол от 14.05.2009 № 19-30/46-В).

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что решение налогового органа подлежит отмене, поскольку вынесено с существенным нарушением  процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившемся в отказе Инспекции предоставить обществу материалы выездной налоговой проверки для ознакомления.

Постановлением апелляционной инстанции от 06 июля 2010 года по делу                                          № А33-17361/2009 признано незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Красноярска, выразившееся в непредставлении обществу возможности ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки.

Данный судебный акт в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным. Следовательно, при рассмотрении данного спора суд не оценивает доводы сторон относительно оценки указанных бездействий налогового органа.

Вместе с тем признание бездействия незаконным  не является безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, принятого по результатам выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В силу пункта 14 названной статьи несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение