Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n А33-15466/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Красноярск, пр. Мира, 10, 612, не находится и никогда не находилось, его местонахождение неизвестно (протокол обследования от 26.01.2009 № 13).

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель и учредитель ООО «Сатурн» Винокуров Александр Юрьевич (протокол допроса свидетеля № 15 от 28.01.2009) пояснил, что об ООО «Сатурн» ни чего не знает. Фактически руководителем названного общества не являлся, никакие документы по финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по отношениям с ООО «Стройматркетком» не подписывал, зарегистрировал организацию по просьбе знакомого.

Согласно данных Федерального Информационного ресурса Винокуров Александр Юрьевич является учредителем 11 предприятий и руководителем 8 предприятий.

При анализе расчетного счета ООО «Сатурн», открытого в ФКБ «СДМ-БАНК» (ОАО) в г. Красноярске, установлено, что на счет предприятия переводились суммы денежных средств от ООО «Строймаркетком», которые в режиме одного операционного дня направлялись на расчетные счета физических лиц Боговарова А. Б. и Титова В. В.

В отношении ООО «Сибрейн» налоговым органом установлено, что общество состоит на налоговом учете в самом налоговом органом (ИФНС России по Октябрьскому району г. Красноярска) и относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность вовремя, последняя налоговая отчетность сдана за 6 месяцев 2006 года. Решением от 12.11.2007г. № 6089 операции по расчетным счетам общества приостановлены. Численность организации 1 оставляет 0 человек. Сведений о движимом и недвижимом имуществе нет.

Предприятие ООО «Сибрейн» по юридическому адресу, указанному в учредительных документах: 660062, г. Красноярск, ул. Высотная, 4, 215 не находится и никогда не находилось (протокол обследования от 20.01.2009 № 12).

Согласно учредительным документам руководителем и единственным учредителем                    ООО «Сибрейн» является Соколов А. В., который в ходе допроса (протокол допроса свидетеля от 19.01.2009 № 1) пояснил, что является формальным руководителем общества. Регистрацию ООО «Сибрейн» произвел за вознаграждение - 3 000 рублей. Никаких действий кроме регистрации от имени ООО «Сибрейн» не совершал, никаких договоров, счетов-фактур, первичных бухгалтерских документов я не подписывал. Доверенностей на чье-либо имя я не выдавал.

Согласно данных Федерального Информационного ресурса Соколов А. В.   одновременно является учредителем и руководителем 3 предприятий.

По расчетному счету ООО «Сибрейн» операций, свойственных ведению реальной предпринимательской деятельности, не установлено: выдача заработной платы, не осуществлялась, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы не производились.

Денежные средства, поступившие  от ООО «Строймаркетком», в режиме одного операционного дня направлялись на расчетные счета физических лиц Боговарова Александра Борисовича и Титова Владимира Вячеславовича.

Из выше изложенного следует, что документы от имени ООО «Строймаркетком» подписаны неустановленным лицом, не обладающим соответствующими полномочиями. Общество «Строймаркетком» в спорный период не обладало необходимыми ресурсами для исполнения договорных обязательств и не осуществляло реальную предпринимательскую деятельность. В лицензии на строительство в качестве руководителя указанно лицо, которое ни формально, ни фактическим им не являлось, что также свидетельствует о невозможности осуществления  ООО «Строймаркетком» лицензируемой деятельности. Привлечение сторонних организаций в качестве субподрядчиков не подтверждается материалами дела. Характер движения денежных средств по расчетным счетам также свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности и возможности ее осуществления со стороны                                    ООО «Строймаркетком» и ее контрагентов (ООО «Сатурн» и ООО «Сибрейн»). Движение денежных средств носит транзитный характер.

Материалами дела опровергается довод общества со ссылкой на выписки по расчетным счетам обществ СК «Георг» и «Строймаркетком об осуществлении ими реальной предпринимательскую деятельность. Сведения, на которые ссылается заявитель, носят эпизодический характер и не подтверждают, что обществами систематически осуществлялась предпринимательская деятельность в спорные периоды (с 09.11.2005 по 14.12.2005 – ООО СК «Георг» и с 10.05.2006 по 18.04.2007 – ООО «Строймаркетком»), а также могли быть выполнены работы в объемах, определенных в договорах подряда от 09.12.2005 № 152 и генерального подряда от 10.05.2006.

Согласно выпискам банка названные общества, в том числе и в спорные периоды, осуществляли финансовые операции с большим количеством различных контрагентов, при этом, как изложено выше, у обществ отсутствовал штат сотрудников (или составлял 1 человек), а также имущество, транспортные средства и другие ресурсы, которые бы свидетельствовали о возможности осуществления реальной предпринимательской деятельности.

При обороте денежных средств по расчетному счету более 315 000 000 рублей, за весь период осуществления деятельности с 01.01.2004 по 21.09.2007 ООО «Строймаркетком» лишь однажды осуществило перечисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 560 рублей, единого социального налога в сумме 570 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 520 рублей. ООО СК «Георг» также уплачивались незначительные суммы НДС (27 995 рублей) и налога на прибыль (19 691 рублей).

Суд апелляционной инстанции отклонят доводы общества о недостоверности заключения эксперта от 11.02.2009 № 116.

Порядок проведение экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля урегулирован статьей 95 Кодекса. Согласно пункту 1 названной статьи экспертиза проводиться в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (пункт 2).

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы (пункты 4, 5).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (пункт 8).

Как следует из материалов дела, проведение экспертизы назначено на основании постановления налогового органа от 06.02.2009 № 1 в виду установленного визуального несоответствия подписей на первичных документах ООО «Строймаркетком».

В заключении эксперта указано, что на экспертизу представлены: документы, изъятые у ООО «ДМ Трейдинг» по взаимоотношениям с ООО «Строймаркетком», указан перечень данных документов; условно-свободные образцы подписей и почерка руководителя ООО «Строймаркетком» Сухановой Е.Н., полученные при допросе свидетеля; условно-свободные образцы подписей и почерка Сухановой Е.Н., полученных из Межрайонной ИФНС России № 23 по Красноярскому краю; экспериментальные образцы подчерка Сухановой Е.Н.

Следовательно, исследование проведено экспертом на основании целого ряда документов, подписанных Сухановой Е.Н. Наличие в материалах дела одной фототаблицы не свидетельствует о проведении экспертизы только в отношении договора генерального подряда.

Установленный Кодексом порядок не запрещает представителям налогового органа производить отбор экспериментальных образцов. Из заключения эксперта не следует и материалами дела не подтверждается, что представленные на экспертизу документы являются недостаточными для проведения исследования, а вопросы не относятся к его компетенции.

Следует отметить, что Обществом о проведении повторной экспертизы ни при проведении налоговой проверки ни в ходе судебного разбирательства не заявлено.

Доводы общества о возможном изменении подчерка Сухановой Е.Н. носят предположительный характер. При этом сама Суханова Е.Н. факт подписания первичных документов от имени ООО «Строймаркетком» не признает.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о недопустимом характере доказательств, представленных налоговым органом в подтверждение необоснованной налоговой выгоды.

Из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов, в том числе и решений вынесенных по результатам налогового контроля налоговым органами определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Таким образом, налоговый орган в порядке распределения бремени доказывания по данной категории дел должен представлять в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного кодекса.

Изложенная позиция соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда, высказанной в пункте 2 Постановления Пленума № 53.

Несостоятельными являются также доводы заявителя о неправомерном использовании налоговым органом материалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (в редакции Федерального закона № 137-ФЗ), в соответствии с которым налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Кодексом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Закона налоговым органам предоставляется право в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке. В части 15 статьи 7 указанного закона предусмотрено, что налоговые органы вправе получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну в пределах, необходимых для осуществления такого контроля.

Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок определен в Инструкции утвержденной Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации № 76 и Министерство Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004.

Указанный порядок взаимодействия определяет совместное проведение проверок, представление материалов проверки органами внутренних дел материалов в налоговые органы и наоборот.

В силу пункта 4 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки