Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

как судом апелляционной инстанции  в судебном заседании ответчику подобное право было разъяснено, но от реализации указанного права он отказался, что отражено в протоколе судебного заседания.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не согласен с выводами эксперта по объему и стоимости  выполненных истцом работ. В этой связи возложение судом первой инстанции  на истца  обязанности  по заявлению ходатайства о проведении повторной экспертизы, не соответствует принципу состязательности сторон.

Как следует из заключения комиссии экспертов   и приложений к нему стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в локальном сметном расчете № 48, составила 78809,636 тыс.руб. При этом всеми экспертами установлено, что фактический объем работ, выполненный ООО «МАН» на участках № 2,3,4 соответствует проекту с учетом согласованных изменений. На участке № 1 была выполнена часть работ, предусмотренных проектом.

Из Приложения 1 к Заключению  и результатов исследования экспертов следует, что  объемы работ, предусмотренные проектом и фактически выполненные  (объемы по исполнительной документации)  не совпадают. При этом комиссия сочла необходимым в соответствии с п.2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса включить в Заключение выводы о причинах несоответствия объемов фактически выполненных работ требованиям проектной документации, которые суд полагает убедительными.

По имеющимся документам  сделан вывод, что  выполнялись не только все перечисленные в локальном сметном расчете № 48 виды работ, но и ряд работ, предусмотренных проектом и условиями договора, но не указанных в локальном сметном расчете № 48 (технологически необходимые работы). Перечень указанных видов работ  приведен в приложении 3 к Заключению, а их стоимость  в Приложении № 4,  которая составила  4 893 571 рубль.

В соответствии с пунктами 3,4 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Поскольку истец не заявлял  ответчику о необходимости  выполнения дополнительных работ, технологически необходимых, но не предусмотренных сметой, стоимость указанных работ  не может быть включена в размер подлежащих взысканию убытков. Таким образом, общий размер стоимости фактически выполненных истцом для ответчика работ, подлежащих оплате, составляет 73 916 065 рублей (78 809 636 - 4 893 571).    

        Ответчиком перечислено истцу по договору 42 000 000 руб. платежными поручениями: № 423 от 27.09.2007, № 815 от 02.11.2007, № 373 от 19.12.2007, № 422 от 27.12.2007, № 853 от 18.02.2008.  Стоимость фактически выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ  в размере 31 916 065 рублей подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

          Порядок сдачи и приемки работ  определен в разделе 5 договора, а также пунктами 4.1.3, и 4.2.7 договора. Ответчик  приемку выполненных истцом работ в нарушение указанных условий договора не произвел, что свидетельствует о непосредственной причинной связи  между бездействием ответчика и затратами истца.

По отношению к убыткам неустойка, носят зачетный характер. Поскольку гражданское законодательство не предусматривает возможность возложения двух мер ответственности за одно правонарушение, в удовлетворении требования о взыскании неустойки, предусмотренной  пунктом 6.2. договора следует отказать.

          Доводы ответчика о непредставлении истцом в полном объеме исполнительной документации  не могут служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований истца.  Условиями договора на истца не возложена обязанность по оформлению исполнительной документации. Условие об оплате выполненных работ также не поставлено в зависимость от представления  подрядчиком исполнительной документации.  По акту приемки-передачи исполнительной документации  от 20.10.2008  журнал производства работ по объекту был передан ответчику (л.д. 75 том № 1). Как пояснил истец в судебном заседании,  при отсутствии указанного документа, он был лишен возможности оформить исполнительную документацию. 

       Довод ответчика о прекращении договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса  путем отказа от исполнения договора подряда, выраженного в  письме от 22.10.2008,  и явной    невозможностью окончания этих работ к установленному сроку  опровергается фактическими обстоятельствами дела.

      В соответствии с пунктом 3.1  срок окончания  работ установлен 30.11.2008.     Ответчик в ходе производства работ не указывал истцу на нарушение им сроков выполнения работ отдельных этапов работ, установленных календарным  планом производства работ.  Протоколы производственных совещаний, проводимые с участием сторон спора, свидетельствуют, что  очередность выполнения работ на участках корректировалась с учетом технологии выполнения работ. По результатам указанных совещаний ответчиком истцу давались задания на следующую неделю, причем  с момента начала выполнения работ  указывалось на необходимость ведения работ на участке № 3, но не на участке № 1. Направление же ответчиком истцу  12.08.2008  чертежей  № 4018.000 "Изменение конструкции опорного блока участка № 1", № 4068.000 "Изменение конструкции блоков 1-1, 2-1, 1-3 участка № 1, № 4062.000 "Подводное бетонирование участка № 1"свидетельствует об отсутствии намерения заказчика к выполнению  работ на участке № 1 в первоочередном порядке (л.д. 110-112 том № 6)

Письмами № 328 от 02.10.2008, № 338 от 14.10.2008 истец уведомил ответчика о завершении работ по договору (л.д. 73 том № 1). После чего работы на объекте не велись.  Направление ответчиком письма от 22.10.2008, уже после прекращения работ истцом, свидетельствует о несостоятельности довода ответчика о прекращении договора в связи с его отказом от договора  на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса.  Не устранение требований  истца, связанных с непригодностью предоставленной истцом технической документации, послужило основанием для прекращения договора  на основании статьи 716 Гражданского кодекса  по заявлению  Подрядчика.   Право на приостановление работ в этом случае предусмотрено и пунктом 4.2.13 договора подряда. Поскольку договор подряда прекратил свое действие с момента получения ответчиком письма  от 02.10.2008, основания считать его прекратившимся на основании  письма ответчика от 22.10.2008 отсутствуют. Кроме того, признак явной невозможности окончания работы истцом  на 1-м участке в срок до 30.11.2008 ответчиком не доказан, учитывая  период  до окончания срока выполнения работ превышал  один месяц.

        Несоответствие стоимости сдаваемых работ, указанных в актах предъявленных  ответчику к подписанию и в актах, подписанных истцом в одностороннем порядке  действительно имеется, однако данное противоречие устранено  заключением комиссией экспертов, определивших фактическую стоимость всех выполненных истцом работ. С учетом указанного вывода комиссии экспертов  отклоняются и возражения ответчика  по удорожанию материалов, заявленных истцом, поскольку экспертами применены расценки, указанные в сметном расчете № 48. 

       Довод о ненадлежащем качестве использованных при производстве работ материалов опровергается представленными в материалы дела доказательствами.  В протоколах определения прочности тяжелого бетона от 05.05.2008 , от 06.05.2008,  действительно сделана ссылка на несоответствие  проектным требованиям контрольных образцов бетона, однако как следует из примечания к протоколам  это вызвано некачественностью представленных образцов – образцы плохо уплотнены, имеют следы расслоения. При этом, акты выполненных работ  № 4,5  от 20.04.2008 и 20.05.2008 свидетельствует о принятии ответчиком работ по укладке бетонной смеси изготовленной 04.04.2008 года  без замечаний, что свидетельствует об отсутствии нареканий к качеству бетона в момент приемки работ. Акт проверки Ростехнадзора  от 02.03.2010 № 38-3 составленный без участия истца,   не служит доказательством ненадлежащего выполнения работ по договору истцом.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является  несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

       Вывод суда первой инстанции о недоказанности объема и стоимости выполненных истцом работ опровергается представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение дела в первой  и  апелляционной инстанциях, а также по проведению экспертизы  относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271,  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда   Красноярского края     от  « 19 » марта   2010  года по делу № А33-18148/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества «Красноярская ГЭС» в пользу общества с ограниченной ответственностью «МАН»  31 916 065 рублей, а также 54 000 рубля государственной пошлины по иску,  1080 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, 14540 рублей расходов на проведение экспертизы.  

В остальной части иска отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи:

Т.С. Гурова

О.В. Петровская