Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

проекту (кроме замены анкеров) с учетом согласованных изменений. На участке № 1 была выполнена часть работ, предусмотренных проектом. Следует отметить, что методами экспертного исследования по исполнительной документации определить объемы по отдельным видам выполненных работ затруднительно. Объемы работ, связанные с обследованием конструкций подводных частей и разработкой грунта под водой, подтверждаются только косвенно (фотографиями, актами выполненных работ, техническими отчетами водолазного обследования, формами КС-2, исполнительной документацией).

2. Определить стоимость фактически выполненных работ представится возможным только после предоставления дополнительных документов, касающихся обследования конструкций подводных частей, разработки грунта под водой, работы буксиров, кранов, бурового станка. Определить стоимость строительства по участкам не представляется возможным в связи с тем, что затруднительно (по рядку объективных причин) определить объемы работ по некоторым позициям по каждому участку отдельно.

3. Исполнительная документация представлена не в полном объеме. Предоставленные акты не "стыкуются" с исполнительными схемами. На предоставленных исполнительных схемах отсутствуют таблицы объемов работ, плановые и высотные размеры и отметки, обозначения блоков, масштаб, подписи исполнителей (геодезия), заказчика и даты составления документов. Отсутствуют сертификаты качества на цемент и строительные добавки, к паспортам на песок и щебень отсутствует заключение СЭС, подтверждающих качество материалов, используемых ООО "МАН" при производстве работ в соответствии с требованием проекта.

4. В ходе строительства была изменена марка бетона с В15W6 на В20W6 и В25W6F300, качество бетонной смеси данного класса выше предусмотренного проектом. Были заменены клиновые анкеры диаметром 32 мм, класс арматуры А11, на клиновые анкера диаметром 20мм, класс арматуры А1, отменены пучковые анкера, изменена конструкция участка № 1. В компетенцию комиссии не входит определение влияния данной замены на устойчивость и прочность данного сооружения. Эти выводы должна сделать дополнительная государственная экспертиза.

      Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исследовав заключение экспертизы и пояснения экспертов в судебном заседании 20.01.2010, пришел к выводу, что в связи с тем, что объект экспертами непосредственно не обследовался, заключение экспертизы составлено на основании представленных им документов, заключение комиссионной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертами Басиновой Е.В., Гачкайло Н.Д., Суворовой В.Г., Бояркиным В.В., содержит противоположные выводы экспертов (Басиновой Е.В., Гачкайло Н.Д., Суворовой В.Г. и Бояркина В.В.)  по  поставленным вопросам, в связи с чем экспертное заключение не может быть признано достоверным доказательством.

        Указанный документ, по мнению суда, в нарушение статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержит все необходимые сведения, в частности, отсутствуют сведения о времени и месте проведения экспертизы.

         Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда.

В соответствии со статьей 84 Арбитражного процессуального кодекса комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

         В заключении комиссионной строительно-технической экспертизы, составленной  экспертами Басиновой Е.В., Гачкайло Н.Д., Суворовой  в соответствии с требованиями  статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса указаны:

1) время проведения экспертизы – 18 ноября 2009 года;

2) основания для проведения судебной экспертизы – определение Арбитражного суда Красноярского края от 02.10.2009;

3) сведения об экспертах, которым поручено проведение судебной экспертизы –

Басина Е.В., имеющая высшее образование по специальности «Гидротехническое строительство речных сооружений и гидроэлектростанций», квалификация «Инженер-гидротехник» стаж работы по специальности с 1983 года, с 2000 года главный технолог ОГС института «Томсктеплоэлектропроект»;

Суворова Валентина Григорьевна, имеющая высшее образование по специальности «Тепловые электрические станции», квалификация «Инжнера теплоэнергетика», а также «Инженера-сметчика проектных организаций» стаж работы по специальности с 1968, с 1980 – начальник группы ОГС института «Томсктеплоэлектропроект»;

Гачкайло Нина Дмитриевна, имеющая высшее образование по специальности  «Гидомелиорация» квалификация «Инженера гидротехника», стаж работы по специальности  с 1976, с 2007 – начальник группы ОГС института «Томсктеплоэлектропроект»;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения – учинены на 1-ой странице заключения (л.д. 1 том № 9), приложены в виде подписок  к сопроводительному письму (л.д. 137-139 том № 8);

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов, которые соответствуют поставленным  в определении суда  от 02.10.2009;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы – перечень документов в количестве 40 наименований  и дополнительно представленные документы перечислены на страницах 2-3 Заключения;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов – применен метод экспертного исследования  по исполнительной документации, результаты отражены на страницах 4-7 Заключения;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование – отражены на страницах 7-8 Заключения ;

В качестве материалов, иллюстрирующие заключение комиссии экспертов,  к Заключению приложены: 1. Ведомость фактических объемов работ, выполненных в соответствии с требованиями проекта; 2. Локальный сметный расчет № 1 на фактически выполненный объем работ в соответствии с требованиями проект, исходя из расценок, согласованных сторонами в локальном сметном расчете № 48; 3. Ведомость фактически выполненных технологически необходимых объемов работ, не предусмотренных в локальном сметном расчете № 48; 4. Локальный сметный расчет  № 2 на фактически выполненные технологически необходимые объемы работ по расценкам, не предусмотренным в локальном сметном расчете № 48; 5. Сопоставительная ведомость на объемы и стоимость работ, указанных в актах № 1-6 и фактически выполненных ООО «МАН» работ в соответствии с требованиями проекта.

Действительно, место проведения судебной экспертизы в заключении не указано, однако данный вопрос мог быть выяснен в  судебном заседании. Приложенная к материалам дела аудиозапись судебного заседания от 20.01.2001  свидетельствует, что данный вопрос не исследовался судом первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции, судом установлено, что документы, поступившие в распоряжение экспертов  и перечисленные  на страницах 2-3 Заключения  и представленные в материалы настоящего дела,  были получены у истца, исследование которых проведено в г. Томске, поскольку эксперты являются сотрудниками гидротехнического отдела института «Томсктеплоэлектропроект»  -  Томского филиала ОАО «Сибирского энергетического научно-технического центра».

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   в пункте 11 постановления  от 20 декабря 2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснил, что в случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд истребует данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 Кодекса.

В этой связи истцом обосновано  переданы  экспертам  дополнительно к  копиям документов, перечисленных  в определении суда о назначении экспертизы от 02.10.2009  копии документов, составляющих исполнительную документацию и обозначенную в пункте  6 определения  в подпункте 10 как «копия исполнительной документации в соответствии с внутренней описью». (л.д. 83-84 том № 8)

Пунктом 10 этого же постановления Пленума установлено, что  объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности). Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Учитывая, что предметом спора являются  подводно-технические работы, непосредственное исследование экспертами, назначенными судом, результата выполненных работ не представляется возможным. Вместе с тем, объектом исследования могут быть сведения, изложенные в документах.  Как следует из определения суда  первой инстанции о назначении экспертизы от 02.10.2009   в распоряжение экспертов переданы надлежащим образом заверенные копии документов, в связи с чем основания для отказа от выполнения исследований  у экспертов не имелось. В этой связи, по мнению суда апелляционной инстанции, принятые экспертами документы исполнительной документации, предусмотренные СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» и перечисленные на странице 6 настоящего постановления, подписанные представителями ответчика, обоснованно приняты экспертами в качестве документов, содержащих сведения о фактически выполненном объеме работ истцом.

Представленное  заключение экспертом Бояркиным В.В.  свидетельствует о полном соответствии его вывода по 1-му вопросу выводам  экспертов Басиновой Е.В., Гачкайло Н.Д., Суворовой  В.Г.  В указанном заключении отсутствует вывод по 3-му вопросу, заданному судом, а выводы по 2-му, 4-му и 5-му вопросу  отличны от выводов комиссии экспертов.

При оценке указанных заключений суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Согласно п. 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того названной статьей Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В статье 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При этом в силу ст. 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на судебно-экспертную деятельность, осуществляемую вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие статьи 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

        В представленном заключении Бояркина В.В. отсутствует  подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения  по ст. 307 УК РФ (л.д. 125 том № 8). Указанным экспертом не возвращена и подписка   о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, направленная ему  с сопроводительным письмом Арбитражным судом Красноярского края  от 08.10.2009 (л.д. 93 том № 8). При указанных обстоятельствах, выводы, изложенные указанным экспертом в заключении, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

           В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

           В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Кодекса).  

          Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  представленное  в материалы дела заключение комиссии экспертов Басиновой Е.В., Гачкайло Н.Д., Суворовой  В.Г.  полагает необоснованным вывод суда первой инстанции  о недопустимости указанного документа в качестве доказательства по делу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса,  в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

         Ответчик, не соглашаясь с выводами, изложенными комиссией экспертов,  ходатайство о проведении  повторной экспертизы не заявил, тогда