Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«10» июня 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18148/2008

Резолютивная часть постановления объявлена «10»  июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «10» июня 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей:  Гуровой Т.С., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания  Шкреба К.В. ,

при участии:

от ООО «МАН»: Кузнецова И.Е. – представителя по доверенности от 14.04.2010 № 1/2010;  Латышева Д.Г. – представителя по доверенности от 14.04.2010 № 3/2010; Латышева Г.П. – представителя по доверенности от 14.04.2010 № 3/2010;

от ОАО «Красноярская ГЭС»: Кайсиной Л.В. - представителя по доверенности от 26.01.2009 № 119-11-4.06/166; Лазуткина А.Е. – представителя по доверенности от 31.05.2010 № 119-11-4.06/398; Верхотурова К.В. -  представителя по доверенности от  14.01.2010№ 119-11-4.06/337.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца общества с ограниченной ответственностью «МАН»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «19» марта 2010 года по делу  №А33-18148/2008, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МАН» (далее – истец,  ООО "МАН") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к открытому акционерному обществу «Красноярская ГЭС» (далее – ответчик, ОАО "Красноярская ГЭС"), с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса   о взыскании 37 779 001 рублей 78 коп.  долга за выполненные работы по договору подряда № 119-10-1.09/6165 от 31.07.2007, 2 651 601 руб. 08 коп. задолженности за удорожание материалов, 18 398 373 рублей 87 копеек договорной неустойки за период просрочки с 11.11.2008 по 12.03.2010.

       Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 19.03.2010  в удовлетворении иска отказано.

       Не согласившись  с вынесенным  судебным актом, истец обратился с жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд в которой полагает вынесенное решение необоснованным и незаконным, подлежащим отмене  по следующим основаниям:

 - судом не дана оценка правомерности отказа ответчика от исполнения обязанности по организации приемки работ и подписания акта приемки, соблюдения ответчиком требований пунктов 4.1.3, 5.2 договора, статей 720,753 Гражданского кодекса;

 - отклонив в решении представленные экспертами заключения, как недостоверные и недопустимые, суд фактически принял судебный акт по существу спора по неисследованным обстоятельствам.  Суд необоснованно пришел к выводу  о недоказанности фактически выполненного объема и стоимости работ по договору и их соответствии требованиям проекта;

 - не установлено, в чьем фактическом владении находится результат выполненных строительных работ,  потребительскую ценность  этого результата для ответчика. О потребительской ценности  результата выполненных работ  по договору свидетельствует  требование ответчика о передаче ему исполнительной документации, определенной проектом реконструкции крепления левобережного откоса в нижнем бьефе, адресованные истцу и заявленные в письмах № 317-12-4.23/1681 от 22.10.2008г., № 311-14-4.23/1731 от 31.10.2008;

      В дополнениях к апелляционной жалобе  истец указал на  соблюдение им установленного законом и договором порядка сдачи результатов работ ответчику;  на не выполнение ответчиком обязательства принять работы; на то, что отказ ответчика от приемки работ носит формальный характер и не может быть признан обоснованным;  что указанные в одностороннем акте работы фактически выполнены истцом, результат работ соответствует условиям договора и требованиям проекта;  что результат работ находится в фактическом владении ответчика и представляет потребительскую ценность для него;  о несостоятельности довода ответчика  об отсутствии обязательства оплатить работы в связи с односторонним отказом от исполнения договора.

       Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу  ссылается на всестороннее и полное исследование  судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, правильное применение норм материального и процессуального права, соответствие выводов обстоятельствам дела,  в связи с чем просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу  без удовлетворения.

      В дополнении к отзыву указывает на фактическую оплату заказчиком выполненных истцом работ по состоянию на 20.05.2008 в полном объеме; правомерность ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ от 20.07.2008 и 15.10.2008; правомерность одностороннего отказа ответчика от исполнения договора; не передачу ответчику исполнительной документации в полном объеме; недостоверность данных истца об объемах выполненных работ.

      В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё.

Представитель ООО «МАН» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копий протоколов на определение прочности тяжелого бетона от 26.09.2007, от 13.02.2008,  от 12.03.2008, от 14.03.2008, от 17.03.2008, от 03.04.2008, от 07.04.2008, от 08.04.2008, от 08.04.2008, от 09.04.2008, от 14.04.2008, от 05.05.2008, от 06.05.2008, от 20.05.2008, от 05.06.2008, от 18.06.2008, от 24.06.2008, от 11.07.2008, от 15.07.2008, от 18.07.2008, от 01.08.2008, от 01.09.2008, от 02.09.2008, от 19.09.2008, от 22.09.2008, от 06.10.2008, от 13.10.2008; копии протокола лабораторных испытаний бетонных образцов на морозостойкость от 06.05.2009; копии письма о предоставлении документации от 10.02.2010 № 311-14-4.23/0289; копии распоряжения от 12.02.2010 № 864-р; копии уведомления № 10 от 12.02.2010; копии письма ОО «МАН» от 15.02.2010 № 28.

На вопрос суда представитель ООО «МАН»  пояснил, что данные доказательства не были приобщены к материалам дела, так как истец полагал, что в материалах дела имеются все документы, подтверждающие качество бетона.

Представители ОАО «Красноярская ГЭС» не возразили в отношении удовлетворения ходатайства представителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд, совещаясь на месте, определил удовлетворить ходатайство представителя и приобщить к материалам дела копии перечисленных  документов.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

        31.07.2007 между ОАО "Красноярская ГЭС" (заказчик) и ООО "МАН" (подрядчик) заключен договор подряда № 119-10-1.09/6165,  с протоколом разногласий, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется в соответствии с Проектом "Реконструкция крепления левобережного откоса в нижнем бьефе", являющимся Приложением № 1 к договору, выполнить "Подводно-технические работы по реконструкции крепления левобережного откоса нижнего бьефа Красноярской ГЭС" (далее – работы), а заказчик обязуется принять и оплатить работы (л.д.  42-54 том № 1).  

        В пункте 2.1. договора (в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 15.11.2007 к договору) указано, что общая стоимость работ по договору с учетом стоимости используемых подрядчиком при выполнении работ материалов и условий работ определяется локальным сметным расчетом (Приложение № 2 к договору) и составляет 82 399 922 руб. 74 коп., в том числе НДС-18% (л.д. 57 том №1).

       В материалы дела представлен Локальный сметный расчет: Подводное бетонирование (Приложение № 2 к договору) на сумму 82 399 922 руб. 74 коп (л.д. 58-65 том №1).

       Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что оплата выполняемых подрядчиком работ производится на основании подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме № КС-3 (далее – справка КС-3) путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 (десяти) дней со дня подписания сторонами справки КС-3.

       Согласно пункту 2.3. договора окончательный расчет за выполненные работы производится на основании акта сверки, подписываемого сторонами в течение 10 (десяти) дней после подписания последней справки КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 (десяти) дней со дня подписания сторонами акта сверки.

       В соответствии с пунктом 3.1. договора работы, предусмотренные договором, должны быть начаты подрядчиком не позднее 1 августа 2007 года и закончены не позднее 30 ноября 2008 года.

       Сроки  выполнения  конкретных видов работ согласованы сторонами в календарном плане производства работ, являющемся Приложением № 3 к договору (л.д. 56 том № 1).

       В пункте 4.1.3. договора указано, что заказчик обязуется осуществлять приемку выполненных работ в течение 5 (пяти) календарных дней со дня предъявления подрядчиком работ к сдаче.

       Пунктом 4.2.4. договора предусмотрено, что подрядчик обязуется согласовать с органами государственного надзора порядок ведения работ и обеспечить соблюдение его на строительной площадке.

        Согласно пункту 5.2. договора Акт КС-2 подписывается уполномоченными представителями сторон. В случае мотивированного отказа заказчиком от приемки работ сторонами составляется двухсторонний акт с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения.

       В соответствии с пунктом 6.2. договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполняемых работ заказчик оплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от несвоевременно перечисленной денежной суммы за каждый день просрочки.

       Во исполнение условий договора ответчиком приняты работы по актам о приемке выполненных работ:

№ 1 от 30.11.2007 на сумму 11 111 880 руб. 64 коп. за период с 10.09.2007 по 30.11.2007

№ 2 от 20.12.2007 на сумму 13 667 445 руб. 58 коп. за период с  30.11.2007 по 20.12.2007

№ 3 от 20.03.2008 на сумму 2 311 071 руб. 30 коп. за период с  20.12.2007 по 20.03.2008

 № 4 от 20.04.2008 на сумму 1 446 700 руб. 06 коп. за период с  20.03.2008 по 20.04.2008

 № 5 от 20.05.2008 на сумму 2 522 920 руб. 24 коп. за период с  20.04.2008 по 20.05.2008, а всего на сумму 31 060 017 рублей 82 копейки (л.д. 99-115 том № 1).

       На указанные в актах суммы подписаны справки о стоимости выполненных работ  и затрат (л.д. 116-120 том № 1)

       Ответчиком перечислено истцу по договору 42 000 000 руб. платежными поручениями: № 423 от 27.09.2007, № 815 от 02.11.2007, № 373 от 19.12.2007, № 422 от 27.12.2007, № 853 от 18.02.2008. 

        Ответчиком истцу вручены чертежи № 4018.000 "Изменение конструкции опорного блока участка № 1", № 4068.000 "Изменение конструкции блоков 1-1, 2-1, 1-3 участка № 1, № 4062.000 "Подводное бетонирование участка № 1".(л.д. 110-112 том № 6)

       В письме исх. от 12.08.2008 № 016-13-4.23/1202 ответчик предложил привести условия договора подряда в соответствие с внесенными в Проект "Реконструкция крепления левобережного откоса в нижнем бьефе" изменениями. Предложил подписать проект соглашения  № 2 от 11.08.2008 об изменении договора подряда от 31.07.2007, предусматривающий, что общая стоимость работ по договору  с учетом стоимости используемых Подрядчиком  при выполнении работ материалов составляет 52 196 459 рублей 84 копейки (108-109 том № 6)

     В материалы дела   представлены замечания  главного инженера проектов Цыганкова А.Г. от 30.07.2008  к рабочим чертежам  изменения конструкции крепления участка № 1  в нижнем бьефе Красноярской ГЭС, согласно которым  представленные Заказчиком рабочие чертежи   исполнены ОАО «Красноярская ГЭС». К рабочим чертежам не приложена  лицензия, подтверждающая  полномочия разработчиков  на выполнение проектных работ. По мнению указанного лица, выполнять работы с использованием предоставленных рабочих чертежей  4018.000, 4062.000, 4068.000 недопустимо (л.д. 113-114 том № 6)

      Письмом исх. 270 от 01.08.2008 истец сообщил ответчику о непригодности технической документации, предложил принять меры по устранению обстоятельств, препятствующих производству работ.

      Истцом направлено ответчику письмо исх. № 274 от 11.08.2008 с предложением досрочно расторгнуть договор.

      Письмом от 08.09.2008 № 299 истец направил ответчику для подписания  акт № 6  за июнь-июль 2008 на сумму 10 123 215 рублей и расчет удорожания материалов. (л.д. 52-56 том № 5)

      В ответ на указанное письмо ответчик  в письме от 11.09.2008  просил направить ему исполнительные схемы и другую документацию, подтверждающую выполнение работ, документы, подтверждающие качество бетонной смеси, сертификаты и счета-фактуры на все использованные материалы, документы, подтверждающие фактические затраты на командировочные расходы (л.д. 57 том 5)

       Письмом от 30.09.2008  истец в «четвертый раз» просил произвести приемку результатов работ и подписать акт о приемке выполненных работ за июнь-июль 2008 года. К письму приложены сертификаты качества на использованные материалы при производстве работ. (л.д. 58,  64-69 том № 5)

      Письмами № 328 от 02.10.2008, № 338 от 14.10.2008 истец уведомил ответчика о завершении работ по договору (л.д. 73 том № 1).

      Ответчик  письмом от 15.10.2008  возвратил без подписания акт приемки работ № 6  за июнь-июль 2008 года, указав, что  наименование и объемы работ, указанных в акте  не соответствуют записям журнала производства работ, а также исполнительным схемам № 16 и 18; копии сертификатов качества на использованные материалы   не удостоверены надлежащим образом; у ОАО «Красноярская ГЭС»  отсутствует надлежащим образом оформленная  исполнительная документация по работам, выполненным в июне-июле 2008 года (л.д. 74 том № 1)

     Письмом от 15.10.2008  № 344 истец  направил ответчику акт сдачи результатов работ  на участках 1,2,3,4  № 6  за период с 20.01.2008 по 01.10.2008  на сумму 48 718 983 рубля 96 копеек. Просил произвести приемку результатов работ(л.д. 77 том № 1)

       По акту от 20.10.2008  истцом передан ответчику  журнал производства работ по объекту (л.д. 75 том № 1)

      В письме от 22.10.2008 № 317-12-4.23/1681 ответчик отказался подписать указанный акт, обосновывая тем, что истцом включены в Акт о приемке выполненных работ № 6 от 15.10.2008 ранее принятые и оплаченные ОАО "Красноярская ГЭС" работы, а также ссылаясь на причины, ранее указанные в письме от 15.10.2008  (л.д. 78 том № 1).

       Письмом от 22.10.2008, полученным истцом 27.10.2008