Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n А33-13911/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и отрицающим факт подписания документов и участия в хозяйственной деятельности контрагентов общества. Однако указанное обстоятельство не опровергает невозможность совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, которая наряду со свидетельскими показаниями подтверждается иными доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что полученные за пределами проводимой выездной налоговой проверки  доказательства являются недопустимыми, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 Кодекса в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения и полученные налоговым органом до проведения проверки.

Указание заявителем на недопустимость доказательств, полученных иными инспекциями и при проведении налоговых проверок других предприятий, а не заявителя, не может быть признано судом обоснованным, так как содержащаяся в них информация относится к контрагентам налогоплательщика, в результате взаимоотношений с которым применены налоговые вычеты.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам общества - ООО «Кобус» и «Бонус Плюс», поскольку указанные контрагенты общества в проверяемом периоде:

- не исчисляли и не уплачивали налоги в бюджет, в том числе налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг);

- по адресу, указанному в учредительных документах не находились;

- поступившие на расчетный счет денежные средств не расходовали на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы;

- лица, указанные в первичных документах, счетах-фактурах, товарных накладных в качестве руководителей контрагентов общества, отрицают свою причастность к их деятельности либо являются ими формально;

- отсутствуют лицензии на выполнение строительных работ;  

- реальное осуществление ими хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, является невозможным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации  предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое  получение   прибыли   от  пользования  имуществом,  продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Вступая в правоотношения и избирая контрагента по сделке, общество свободно в выборе партнера, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако при этом следует учитывать, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 10 вышеназванного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доводы общества о том, что оно проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, поскольку на момент заключения договоров статус контрагентов был проверен, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из протокола допроса Недодела В.П. от  28.11.2008, являющегося в спорный период  руководителем заявителя, следует, что  последний полномочия  руководителей спорных поставщиков при заключении с ними договоров не проверял, договоры поступали в адрес заявителя уже подписанными со стороны спорных контрагентов.

При наличии доказательств невозможности поставки товаров и выполнения работ названными контрагентами налогоплательщик должен был знать, что составленные этими организациями документы содержат недостоверную информацию.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленные обществом счета-фактуры, товарные накладные, справки и акты выполненных работ содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товаров, оказанию услуг и выполнению работ названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат в расходы при исчислении налога на прибыль; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса установлено, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Строительно-монтажные работы для собственного потребления в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса являются самостоятельным объектом налогообложения и не связаны с передачей налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Пунктом 18 Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения о деятельности предприятия, утвержденной постановлением Госкомстата России от 24.12.2002, и пунктом 22 Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения №1-П «Основные сведения о деятельности организаций», утвержденного постановлением Росстата от 16.12.2005 №10, предусмотрено, что к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами нестроительных организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной специальности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства.

Следовательно, отличительной чертой строительства хозяйственным способом является возведение объектов исключительно для использования в деятельности предприятия, а не для продажи. При выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налогоплательщик одновременно выступает в роли производителя работ и в роли их конечного потребителя, то есть по окончании выполнения строительно-монтажных работ собственными силами для собственного потребления объект, завершенный капитальным строительством, используется организацией, осуществлявшей строительно-монтажные работы.

Инспекция при проверке правильности и полноты исчисления налога на добавленную стоимость за 2006 год установила, что обществом занижена налоговая база на стоимость строительно-монтажных работам по строительству жилых домов №3, 11  в микрорайоне Ястынское поле в размере 1 265 723 рублей 38 копеек, которые выполнены до момента заключения договоров долевого участия (в июле, сентябре-декабре 2006 года) для собственных нужд и подлежат налогообложению в порядке статьи подпункта 3 пункта 1  статьи 146 Кодекса.

Данное нарушение, по мнению инспекции, повлекло неуплату заявителем 227 830 рублей                  21 копейки налога на добавленную стоимость за июль, сентябрь-декабрь 2006 года со строительно-монтажных работ, выполненных для собственных нужд.

На основании распоряжений администрации г. Красноярска от 13.09.2006 №2257-арх, от 30.11.2006 №3036-арх и договоров аренды земельного участка  от 12.10.2006 №2254,  от 05.12.2006 №2848 обществу предоставлены земельные участки площадью 50 446 кв.м.,               62 594,13 кв.м., расположенные по адресу: г. Красноярск, Советский район, микрорайон «Ястынское поле», кварталы №1, 2 для строительства жилых домов  №1-6 со встроенными нежилыми помещениями и инженерным обеспечением. Указанные участки переданы обществу по акту приема-передачи от 13.09.2006; обществу выданы разрешения от 12.07.2006 №ДГИ-1888, от 18.10.2006 №ДГИ-1328на строительство жилых домов №3, 11  по адресу: г. Красноярск, Советский район, микрорайон «Ястынское поле».

Общество в июле, сентябре-декабре 2006 года осуществляло строительно-монтажные работы по адресу: г. Красноярск, Советский район, микрорайон «Ястынское поле», кварталы №1, 2 по строительству жилых домов №3, №11.

Заявителем 08.12.2006 заключены с ООО «Монолитинвест» договоры на долевое участие в строительстве многоквартирного жилого дома №11   в микрорайоне «Ястынское поле». С февраля 2007 года обществом заключались договоры с физическими лицами на долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов №3, №11 в микрорайоне «Ястынское поле».

В соответствии с условиями договоров на участие в долевом строительстве, заключенных обществом с ООО «Монолитинвест» и физическими лицами, последние осуществляют инвестирование в объект недвижимости на условиях долевого участия с целью приобретения после завершения строительства объекта и регистрации в установленном законом порядке на него права собственности,  поэтому деятельность общества по выполнению строительно-монтажных работ направлена на передачу дольщикам предусмотренного договорами объекта строительства.

Налоговый орган не представил доказательства, подтверждающие выполнение обществом строительно-монтажных работ для собственных нужд, то есть возведение объектов исключительно для использования в деятельности предприятия, а не с целью дальнейшей передачи участникам долевого строительства, при этом факт незаключения либо отсутствия регистрации договоров долевого участия в июле, сентябре-ноябре 2006 года не указывает на осуществление обществом строительно-монтажных работ с целью возведения объекта, подлежащего использованию после его введения в эксплуатацию самим налогоплательщиком.

Инспекцией не оспаривается, что до момента привлечения средств дольщиков заявителем понесены расходы по подготовке к строительству, на оформление разрешительной документации, выполнение работ «нулевого цикла» и др. Данные работы напрямую связаны со строительством жилого дома, в связи с чем были включены в сметную стоимость и покрывались в дальнейшем за счет средств дольщиков.

Кроме того, из представленных инспекцией в материалы дела документов не следует, что заявитель, являясь заказчиком-застройщиком и подрядчиком, принимал спорные объекты к учету в качестве основных средств и регистрировал права собственности на данные объекты в порядке статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, общество в июле, сентябре-декабре 2006 года осуществляло строительно-монтажные работы по адресу: г. Красноярск, Советский район, микрорайон «Ястынское поле», кварталы №1, 2 по строительству жилых домов №3, 11  собственными силами не с целью создания собственных производственных либо непроизводственных фондов, а с целью передачи имущественных прав в будущем дольщикам, что подтверждается заключением договоров долевого участия  06.12.2006 года и в 2007 году, а также подачей размещением проектной декларации в средствах массовой информации. Результаты выполнения обществом строительно-монтажных работ не потреблялись обществом при осуществлении своей деятельности, а подлежали передаче другим лицам по актам приема-передачи квартир по окончании строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию в соответствии с условиями договоров.

У общества  не возникло обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость со строительно-монтажных работ как произведенных для собственных нужд. Требования заявителя в указанной части правильно удовлетворены судом.

При изложенных обстоятельствах,  суд апелляционной инстанции считает, что не основаны на положениях налогового законодательства доводы апелляционный жалобы о том, что при отсутствии инвестиционных договоров на финансирование строительства общество, совмещая функции заказчика, подрядчика, является собственником объекта капитального строительства до момента его продажи, и у него возникает объект обложения налогом на добавленную стоимость в связи с осуществлением строительно-монтажные работы для собственного потребления.

Инспекция при проведение проверки установила, что в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 159 Кодекса налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу  на добавленную стоимость со стоимости выполненных своими силами строительно-монтажных работ по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: г. Красноярск, Октябрьский район,  переулок Уютный, дом 7, в размере 5 872 482 рублей. Данное обстоятельство, по мнению инспекции, повлекло неправомерное неисчисление налогоплательщиком 901 586 рублей 82 копеек налога на добавленную стоимость за июль-декабрь 2006 года.

Между Региональным Управлением Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Красноярскому краю  (управлением), Агентством строительства и жилищно-коммунального хозяйства  администрации Красноярского края (агентством)  и заявителем  (инвестором) заключен инвестиционный контракт от 15.11.2006 №14/1, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по застройке земельного участка площадью                   6783 кв.м., расположенного по адресу: г. Красноярск, Октябрьский район,  южнее дома №74 по проспекту Свободный, предоставленного управлению в постоянное (бессрочное) пользование для строительства 10-ти этажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и инженерным обеспечением на основании распоряжения администрации г. Красноярска от 15.11.2006 №2800-арх. Стороны договора согласовали следующие условия: объем инвестиционного вклада инвестора составляет 119 443 246 рублей, агентства -  38 132 874 рубля (пункты 3.2., 3.3 указанного контракта);