Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n А33-13911/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» апреля 2010 г.

Дело №

А33-13911/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «17» марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» апреля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО «Монолитстрой»): Шандро Е.М. представителя по доверенности от 01.02.2010;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю): Гвозденко Л.А., представителя по доверенности от 10.02.2010; Князевой Н.Ф., представителя по доверенности от 10.02.2010; Потылициной О.А., представителя по доверенности от 10.02.2010 (после перерыва).

  рассмотрев апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю  на решение Арбитражного суда Красноярского края от «13» ноября 2009 года по делу  №А33-13911/2009, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке                  статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании  недействительным решения от 26.02.2009 №9  «О привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения» в части доначисления 4 583 217 рублей налога на прибыль организаций,                     205 324 рублей 29 копеек пеней, 1 905 154 рублей 26 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по указанному налогу;                     2 750 052 рублей 47 копеек налога на добавленную стоимость, 290 133 рублей 96 копеек пеней, 469 813 рублей 40 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по указанному налогу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 13 ноября 2009 года требование общества удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 26.02.2009 №9 в части предложения уплатить 1 605 154 рубля 26 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по  налогу на прибыль организаций; 1 129 417 рублей 03 копеек налога на добавленную стоимость  за  2006 год,  137 877 рублей 47 копеек пеней,  419 813 рублей 40 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по указанному налогу. В остальной части заявленного требования отказано.

Общество и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение суда первой инстанции.

Из апелляционной жалобы общества следует, что отражение финансового результата от сдачи жилых домов №2, 3 в налоговом периоде 2008 года, когда квартиры были переданы инвесторам,  не нарушает положений учетной политики о применении метода начисления. Расходы по строительству жилых домов №2, 3 производились  в 2007 году и в 2008 году, в целях равномерного признания доходов и расходов, поэтому  произведенные в 2007 году расходы и относящиеся к ним доходы по указанным объектам, были отражены и включены в налоговую базу по налогу на прибыль в налоговом периоде 2007 года; порядок такого распределения не предусмотрен Кодексом, а определяется налогоплательщиком самостоятельно согласно  положениям пункта 2 статьи 271, пункта 1 статьи 272 Кодекса.

Общество считает, что Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее – управление) в решении от 29.07.2009 №12-056 были исследованы обстоятельства, которые не были отражены в решении инспекции. Так, из расходов исключены затраты на строительство квартир №5, 29 в жилом доме №2 в сумме 3 416 355 рублей и квартир №5, 50 в жилом доме №3 в сумме 4 662 187 рублей, в связи с тем, что данные объекты, по мнению управления, были построены за счет собственных средств, а не за счет средств целевого финансирования дольщиков, и подлежат списанию со счета «Капитальные вложения» на счет учета приходуемого имущества. Однако расходы на строительство квартир №5, 29 в жилом доме №2  в соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 265 Кодекса являются внереализационными расходами, связанными с получением права на земельный участок, без осуществления которых у организации отсутствует возможность осуществлять строительство; квартиры №5, 50 в жилом доме №3  построены в соответствии с договорами от 24.12.2007 №3Я-2/490 и 3Я-2/489 на долевое участие в строительстве жилого дома №3, поэтому не являются имуществом заявителя.

Также заявитель указывает, что по хозяйственным операциям с субподрядчиками –                      ООО «Кобус» и ООО «Бонус Плюс» выполнены все требования налогового законодательства и представлены все необходимые документы, подтверждающие в соответствии с пунктом 2               статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычеты по налогу на добавленную стоимость и в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса расходы при исчислении налога на прибыль.

По мнению общества, отсутствие персонала, основных средств у ООО «Кобус» и                           ООО «Бонус Плюс» не свидетельствует об отсутствии хозяйственных операций, поскольку необходимые ресурсы могли быть привлечены со стороны; налоговый орган не доказал, что общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов и ему было известно о номинальном статусе руководителей контрагентов; протокол допроса Федотко А.В. от 28.08.2007 и протокол осмотра от 20.04.2007 №224 не являются допустимыми доказательствами, поскольку составлены за рамками выездной налоговой проверки в отношении другого юридического лица.

Заявитель считает недоказанным факт подписания документов от имени ООО «Кобус»,                 ООО «Бонус Плюс» неустановленными лицами; имеющиеся в материалах дела протоколы допросов руководителей названных контрагентов, являющихся заинтересованными лицами, не могут с достоверностью свидетельствовать о факте неподписания ими документов, при этом почерковедческая экспертиза проводилась только в отношении части документов по                         ООО «Кобус»;  заявитель не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что при отсутствии инвестиционных договоров на финансирование строительства организация, совмещающая функции заказчика, подрядчика и инвестора, является собственником объекта капитального строительства до момента его продажи и, таким образом, осуществляет строительно-монтажные работы для собственного потребления, поэтому у нее возникает объект обложения налогом на добавленную стоимость.

По мнению налогового органа, суд необоснованно уменьшил размер налоговых санкций в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств, учитывая, что тяжелое финансовое положение не подтверждено документально, отсутствие умысла не является смягчающим ответственность обстоятельством, а вывод о совершении правонарушения  впервые опровергается решением от 21.11.2006 №69 о привлечении обществ к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган и общество в отзывах на апелляционную жалобу другой стороны не согласились с изложенными доводами, просили в удовлетворении жалобы другой стороны отказать.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10 марта 2010 года объявлен перерыв до 15 часов 00 минут 16.03.2010. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя заявителя  Шандро Е.М. и представителей ответчика Гвозденко Л.А., Князевой Н.Ф., Потылициной О.А.                  В судебном заседании 16 марта 2010 года был объявлен перерыв до 10 часов 45 минут                                 17 марта 2010 года, судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяется  только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией Центрального района г. Красноярска 29.03.1993 года (свидетельство о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц, сведений о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002 года, серии 24 №000445618).

Инспекцией 25.08.2008 вынесено решение №44 (в редакции решений от 29.08.2008 №49, от 11.09.2008 №53, от 19.09.2008 №56) о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2006 по 31.12.2007, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. Решение получено налогоплательщиком  25.08.2008.

В связи с необходимостью проведения мероприятий налогового контроля решением от 17.10.2008 №58 проверка приостанавливалась. Проверка возобновлена инспекцией  09.12.2008 на основании решения от 09.12.2008 №70.

Проверка окончена 12.12.2008 (справка от 12.12.2008), по результатам проверки составлен акт от  30.12.2008 №9, который получен налогоплательщиком 30.12.2009.

Налогоплательщиком 23.01.2009 (вх.№00542) представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от  30.12.2008 №9.

Извещением от 02.02.2009, полученным налогоплательщиком 02.02.2009, налогоплательщика известили о дате (05.02.2009), времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт выездной налоговой проверки.

Материалы выездной налоговой проверки и возражения на акт выездной налоговой проверки рассмотрены в присутствии налогоплательщика, инспекцией приняты решение  от 05.02.2009 №7 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля  в срок до 05.03.2009 и решение от 05.02.2009 №8 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки в срок до 05.03.2009.

Извещением от 05.02.2009 №09-59/01015, полученным налогоплательщиком 05.02.2009, общество известили о дате (16.02.2009), времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт выездной налоговой проверки.

Материалы выездной налоговой проверки и возражения на акт проверки рассмотрены в присутствии налогоплательщика, инспекцией вынесено решение о необходимости продолжить рассмотрение материалов 19.02.2009.

Рассмотрение материалов  выездной налоговой проверки и возражений на акт выездной налоговой проверки 19.02.2009 продолжено в присутствии налогоплательщика.

Извещением от 19.02.2009 №09-59/1, полученным налогоплательщиком 19.02.2009, налогоплательщика известили о дате (26.02.2009), времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов  выездной налоговой проверки и возражений на акт выездной налоговой проверки продолжено 26.02.2009 в присутствии налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 26.02.2009 №9  «О привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения», которым заявителю предложено уплатить  налог на прибыль организаций за 2006-2007 годы в сумме 11 434 299 рублей 40 копеек и 452 842 рубля 57 копеек пеней по указанному налогу; налог на добавленную стоимость за июль 2006 года - август 2007 года, октябрь - декабрь 2007 года в сумме 3 820 599 рублей 23 копейки и 390 710 рублей 37 копеек пеней по указанному налогу. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату  налога на прибыль организаций за 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 2 286 859 рублей 88 копеек, за неполную уплату налога на добавленную стоимость за июль 2006 года - август 2007 года, октябрь - декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 540 973 рублей 02 копеек.

Не согласившись с решением инспекции от 26.02.2009 №9, заявитель обратился в  вышестоящий налоговый орган  с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой, управлением вынесено решение 29.07.2009 №12-0560 об удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика  в части предложения уплатить  1 439 560 рублей налога на прибыль за                2007 год, 76 045 рублей 09 копеек пеней и 287 912 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по указанному налогу. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения,  апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заявитель частично оспорил решение инспекции от 26.02.2009 №9 (в редакции решения управления от 29.07.2009 №12-0560) в судебном порядке, считая выводы налогового органа о возникновении объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость при долевом строительстве жилых домов, занижении прибыли при осуществлении долевого строительства жилых домов, необоснованности налоговой выгоды по операциям с ООО «Кобус» и ООО «Бонус» не соответствующими налоговому законодательству. В связи с этим налогоплательщик указывает на нарушение решением инспекции его прав, поскольку на него неправомерно  возлагаются обязанности по уплате налогов, пеней и штрафов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

Учитывая положения статей 71, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доводы общества, суд обоснованно восстановил пропущенный заявителем срок на оспаривание решения инспекции от 26.02.2009 №9.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и