Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А33-2848/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

определении продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 55 Порядка № 108 в аналитическом отчете должно содержаться наименование товара; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

В соответствии  с пунктом 13 Порядка №108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров ( работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке ( далее определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

-определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение продуктовых границ было определено ответчиком на основании  «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг» ОК 004-93 и выделена классификационная группа «Изделия хлебобулочные и мучные кондитерские», которая включает две подгруппы: «Изделия хлебобулочные» (код 1541010) и «Изделия мучные кондитерские» (код 1541020).

При этом, подгруппа «Изделия хлебобулочные» включает семь группировок по видам продукции, что не было выявлено и не отражено в аналитическом отчете, разграничение между хлебобулочными и мучными кондитерскими изделиями не проведено. При определении взаимозаменяемых товаров  такие существенные характеристики, как цена продукции и сроки ее хранения, антимонопольным органом не исследовались. Как поясняют заявители, существенно различается как стоимость хлеба (например, стоимость хлеба «фирменного» составляет 25 рублей за один килограмм, стоимость ржаных хлебов составляет 40-50 рублей за один килограмм, стоимость некоторых сортов хлеба - до 120 рублей), так и стоимость иных хлебобулочных изделий (например, стоимость одного килограмма снеков составляет 190-200 рублей). Из аналитического отчета  ( см. т. 2., л.д.105) следует, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка обозначены противоречиво (как «производство хлеба  и мучных кондитерских изделий недлительного хранения», «оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями» и как  «производство и оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями»).

При этом, в Реестр данные вносились по виду экономической деятельности с учетом  «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности» ОК 029-2007. Так, согласно приложению к оспариваемому приказу в разделе «информация о товарном рынке» наименование товара определено как «производство и оптовая реализация хлеба и хлебобулочных изделий» и указаны коды ОКВЭД ОК 029-2007: 15.81 и 51.36.3. (т. 2 л.д. 119-120). Однако,  код 15.81 включает «Производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения», код 51.36.3 «Оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями», а код 15.82 «Производство сухих хлебобулочных изделий и мучных кондитерских изделий длительного хранения». На основании представленных доказательств судом не установлено какие  хлебобулочные изделия, а также мучные кондитерские изделия  включены ( или не включены) в  исследуемый товарный рынок.

Поскольку продуктовые границы исследованного товарного рынка ответчиком четко не  определены, что привело к нарушениям при определении объема товарного рынка и доли заявителей.

Согласно пункту 37 Порядка № 108 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

- объем продаж (поставок);

- объем поставок (отгрузок);

- объем выручки;

- объем перевозок;

- объем производства;

- объем производственных мощностей;

- объем запасов ресурсов;

- объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным поставщикам и потребителям.

В пункте 38 Порядка № 108 предусмотрено, что в зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может, в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

В соответствии с пунктом 39 Порядка № 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

В аналитическом отчете указано, что расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов произведен на основании показателя объема реализации хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска в стоимостном выражении.

Как следует из материалов дела, объем товарного рынка определен ответчиком только на основании данных органа статистики. Антимонопольным органом в адрес территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Красноярскому краю направлен запрос от 17.11.2008 № 8712 (т. 2 л.д. 94), в котором у органа статистики запрошены сведения об объеме производства и реализации хлеба на территории г. Красноярска в 2007 году и за 9 месяцев 2008 года (в тоннах и тыс. руб. с НДС), а также сведения об объеме потребления хлеба.

В ответе на указанный запрос представлены сведения об объемах производства и отгрузки хлеба и хлебобулочных изделий по г. Красноярску за 2007 год и 9 месяцев 2008 года: объем отгруженной продукции за 2007 год составил 25 631 тонн или 626 642 тыс. руб., за 9 месяцев 2008 года – 18 645 тонн или 605 669 тыс. руб. (т. 2 л.д. 85-86).

Как обоснованно отмечают заявители, реализованная продукция – это отгруженная продукция за вычетом брака и возврата нереализованной в пределах срока годности продукции, то есть понятия реализованная и отгруженная продукция не тождественные.

В ответе органа статистики не указано с учетом НДС или без учета НДС указан данный объем отгруженной продукции. В ответе также указано, что сведения представлены по крупным и средним организациям. Кроме того, в ответе органа статистики хлебобулочные изделия не разделены на подгруппы и не выделены, в том числе, хлебобулочные изделия длительного и недлительного хранения, а также мучные кондитерские изделия, в связи с чем, можно сделать вывод, что органом статистики представлена информация по всем подгруппам хлебобулочных изделий и мучным кондитерским изделиям.

При этом, из аналитического отчета следует, что объем товарного рынка определен антимонопольным органом в аналитическом отчете как объем реализации хлеба и хлебобулочных изделий на основании информации органа статистики по объему отгруженной продукции (хлеба и хлебобулочных изделий). При этом, с учетом или без учета НДС в аналитическом отчете не указано.

Антимонопольный орган также располагал сведениями об объемах производства и реализации хлеба и хлебобулочных изделий в стоимостном и натуральном выражении на территории г. Красноярска, предоставленными хозяйствующими субъектами, действующими на одном рынке с заявителями.   Так объем реализованной продукции в натуральном выражении составил:

- заявитель (ОАО «Красноярский хлеб») - 21 240,6 тонны или 450 679,4 тыс. руб. за 2007 год, 15 303,5 тонн или 424 447,4 тыс. руб. за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 86);

- ОАО «Хлебная компания «Каравай» - 1534,96 тонн или 38 464,24 тыс. руб. (без НДС) за 2007 год, 1492,29 тонн или 35 789,75 тыс. руб. (без НДС) за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 99-100);

- индивидуальный предприниматель Гусейнов Б.В. «Красноярский хлебозавод «Саяны» - 6657 тонн за 2007 год или 75 906 руб., 5533 тонн  или 90 691 руб. за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 97-98).

Из указанных сведений следует, что объем реализованного хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска  в указанный период по данным только трех хозяйствующих субъектов  (соответственно 29 432,56 тонн в 2007 году, 22 328,79 тонн за 9 месяцев 2008 года) превысил объем рынка в натуральном выражении, установленный антимонопольным органом по данным органа статистики ( соответственно 25 631 тонн в 2007 году, 18 645 тонн за 9 месяцев 2008 года).

При этом,  в стоимостном выражении (без НДС) только по указанным трем хозяйствующим субъектам  сумма реализованного хлеба и хлебобулочных изделий составила 564 749 руб. за 2007 год, 550 928 руб. за 9 месяцев 2008 года, то есть немного меньше объема рынка в стоимостном выражении, установленного антимонопольным органом по данным органа статистики  (соответственно 626 642 руб. и 605 669 руб.)

При этом, в аналитическом отчете антимонопольным органом установлено 15 хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по производству хлеба  на рассматриваемом товарном рынке (т. 2 л.д. 106).

Кроме того, как обоснованно указывает заявитель, ответчиком не получены и не учтены данные об объемах продукции, ввозимой для реализации на территории г. Красноярска.

Кроме того, у ответчика имелись данные о нормах  потребления хлебных продуктов, предоставленные органом статистики одновременно с вышеуказанными данными об объеме и стоимости отгруженного хлеба и хлебобулочных изделий, которые не были использованы ответчиком при определении объема товарного рынка. При этом,  сравнение данных об объеме товарного рынка  на территории г. Красноярска  со среднестатистическими данными о производстве хлеба на душу населения  в России, свидетельствует о том, что объем товарного рынка, определенный ответчиком, является заниженным.

Мер по устранению указанных противоречий в полученной информации, а также мер по получению разъяснений об учете НДС при указании стоимости отгруженной продукции, о сопоставлении понятий об объемах отгруженной и реализованной продукции, о включенных видах хлебобулочной продукции и мучных кондитерских изделий, о получении дополнительной информации ответчиком не принято. Кроме того, нормативно обоснованных возражений об использовании при анализе и оценке товарного рынка сведений органов статистики предпочтительно перед другими источниками информации в аналитическом отчете ответчиком не приведено.

Наличие указанных противоречий в информации об объеме товарного рынка не позволяет сделать вывод о полном, объективном и правильном проведении антимонопольным органом анализа и оценки объема товарного рынка с целью определения доли участия в нем заявителей.

Как следует из материалов дела, доля заявителей на товарном рынке определена на основании полученной  от ОАО «Красноярский хлеб» информации (т. 2 л.д. 86) по запросу ответчика от 14.11.2008 (т. 2 л.д. 57-59). Так, по данным ОАО «Красноярский хлеб» объем реализации хлеба в 2007 году составил 309 910,1 тыс. руб., хлебобулочных изделий – 141 469,3 тыс. руб.; за 9 месяцев 2008 года  хлеба – 299 454,7 тыс. руб.,  хлебобулочных изделий – 124 992,7 тыс. руб.

Однако, при расчете ответчик определил долю заявителей на товарном рынке как отношение объема товарного рынка (хлеба и хлебобулочных изделий) к объему реализации только хлеба ( см. т. 2 л.д. 112), то есть без учета хлебобулочных изделий. Довод ответчика о том, что включение хлебобулочных изделий привело бы только к увеличению доли заявителя, принят быть не может, поскольку подтверждает  определение доли заявителей с нарушением Порядка №108.

Как поясняют заявители, сведения представлены по всем производимым ОАО «Красноярский хлеб» хлебобулочным изделиям, в том числе стоимость которых различается в несколько раз.

Таким образом, доля заявителей рассчитывалась, исходя из объемов реализации как изделий недлительного хранения, так и изделий длительного хранения ( к которым относятся такие группировки хлебобулочных изделий, как изделия бараночные, изделия сухарные, а также полуфабрикаты хлебобулочные замороженные (код по ОКВЭД 15.82.). При этом, изделия длительного хранения имеют более высокую стоимость, и, поскольку, доли хозяйствующих субъектов определялись в стоимостном выражении, поверхностное исследование продуктовых границ рынка, в частности неполное и неправильное выявление взаимозаменяемых товаров, привело к неправильному определению доли заявителей на товарном рынке.

Учитывая, что объем товарного рынка определен как объем реализации хлеба и хлебобулочных изделий на основании информации органа статистики об объеме отгруженного хлеба и хлебобулочных изделий и без учета информации по всем выявленным антимонопольным органом хозяйствующим субъектам, действующим на рассматриваемом товарном рынке; при определении доли заявителей на товарном рынке в расчете использованы показатели только по объему реализованного ОАО «Красноярский хлеб» хлеба, то такое