Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А33-2848/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок № 108).

В соответствии с пунктом 3 Порядка №108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При этом при включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов ( далее Реестр) проведение этапов е),ж),з) не является обязательным.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке производства и реализации хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска за 2007 год и 9 месяцев 2008 года, о чем составлен Аналитический отчет от 16.12.2008 (далее – аналитический отчет, т. 2 л.д. 101-111).

Оценив содержание указанного аналитического отчета в совокупности с иными доказательствами,  представленными ответчиком в подтверждение его обоснованности, с учетом предмета заявленного спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что аналитический отчет составлен с нарушением Порядка №108, что выражается как в несоблюдении формальных требований, предъявляемых Порядком №108 к его составлению и  оформлению, так и неверном определении объема товарного рынка и доли заявителей на соответствующем рынке, что явилось следствием нарушений, допущенных при определении продуктовых границ товарного рынка (при проведении процедуры предварительного определения товара  и процедуры определения взаимозаменяемых товаров).

В соответствии с пунктом 3.8 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 № 6 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов» в случае несоответствия аналитического отчета Порядку проведения анализа Аналитический отчет подлежит возврату в Отраслевое структурное подразделение служебной запиской Ответственного структурного подразделения, а процедура включения в Реестр подлежит прекращению до момента представления в Ответственное структурное подразделение доработанного Отраслевым структурным подразделением аналитического отчета.

Из материалов дела следует, что на основании аналитического отчета от 16.12.2008 ответчиком издан оспоренный приказ и заявители включены в Реестр как группа лиц.

Однако, в нарушение требований  пункта 59 Порядка № 108 к аналитическому отчету не приложен перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 55 Порядка № 108 в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке. Аналитический отчет включает, в том числе:

б) временной интервал исследования:

- период, за который анализируется информация;

- основание для выбора данного временного интервала;

в) продуктовые границы товарного рынка:

- наименование товара;

- перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя;

- перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару;

- перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству;

- метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров;

г) географические границы товарного рынка:

- обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный);

- условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- метод определения и выводы о географических границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка;

д) состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:

- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);

- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;

- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);

- перечень групп покупателей;

- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде);

е) объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:

- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;

- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов.

При составлении аналитического отчета допускается перечисление характеристик товарного рынка, выявленных на отдельных этапах анализа и оценки состояния конкурентной среды, без указания способа их определения, за исключением случая, в том числе, указанного в подпункте «д» ( то есть при формировании Реестра) (пункт 57 Порядка № 108).

В нарушение вышеуказанных требований в аналитическом отчете не указаны основания для выбора временного интервала, не содержится обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка, не отражен метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка, не указаны основания выбора способа определения объема товарного рынка.

Так, в пунктах 9 и 10 раздела 2 «Определение временного интервала исследования товарного рынка» Порядка № 108 указано, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В аналитическом отчете временной интервал определен как 2007 год и 9 месяцев 2008 года и указано, что в указанные период спрос на хлеб и хлебобулочные изделия не снижался, поскольку он не зависел ни от погоды, ни от времени года или государственной политики. Указанное определение временного интервала исследования товарного рынка нельзя признать обоснованным и соответствующим требованиям Порядка № 108, поскольку в аналитическом отчете антимонопольным органом не указано основание для выбора указанного временного интервала.

Согласно пункту 5 Порядка № 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта.

Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом. Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом «б», не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом «в», то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом «б». Метод, предусмотренный подпунктом «г», применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами «б» и «в», невозможно.

Однако, аналитический отчет ответчика не содержит указания на метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

В отзыве и в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на то, что в аналитическом отчете был применен основной метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка (подпункт «а» пункта 5 Порядка № 108) и использование иных методов не требовалось, антимонопольный орган письмом от 25.11.2008 № 9034 «О предоставлении информации», направленным покупателям хлеба и хлебобулочных изделий ( ООО «Торговый дом «Красноярский хлеб», ООО «Торговая компания – Красноярский хлеб»), запросил у указанных лиц сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по реализации хлеба.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод ответчика необоснованным в силу следующего.

В запросе от 25.11.2008 № 9034 антимонопольный орган просил ООО «Торговая компания – Красноярский хлеб» и ООО «ТД – Красноярский хлеб» представить, в том числе сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по реализации хлеба (условия обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), определение территорий, входящих в географические границы указанного товара, о регионе, в котором действует организация и т.д.

В ответах на указанный запрос от 08.12.2008 ООО «Торговая компания – Красноярский хлеб» и ООО «ТД – Красноярский хлеб» указали, что реализация хлеба происходит в регионе, в котором действует организация: г. Красноярск, г. Ачинск, г. Уяр, г. Железногорск, п. Емельяново; реализация хлеба осуществляется непосредственного в г. Красноярске и в пределах Красноярского края, реализация хлебобулочных изделий с большими сроками реализации – не только на территории хозяйствующего субъекта, но и за его пределы (Иркутск, Улан-Уде, Якутия, Южносахалинск).

Таким образом,  названные покупатели каких-либо сведений о продуктовых границах в данном ответе не предоставили, так как  такие сведения у них не запрашивались.

Кроме того, как обоснованно отмечают заявители, в аналитическом отчете указано, что информационной базой исследования являются сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом рынке, администрацией г. Красноярска, Правительством Красноярского края, Министерством сельского хозяйства и продовольственной политики Красноярского края, Федеральной службой государственной статистики по Красноярскому краю, а также нормативно-правовые акты, на основании которых осуществляется деятельность, связанная с производством и реализацией хлебобулочных изделий, данные сети Интернет. Сведения, предоставленные вышеназванными покупателями, в данном перечне отсутствуют.

Из  материалов дела также  следует, что антимонопольный орган направлял в адрес ОАО «Красноярский хлеб» запросы от 29.10.2008 № 8077, от 14.11.2008 № 8657, в которых просил представить сведения об основных покупателях хлеба, реализованного на территории Красноярского края в истекшем периоде 2008 года; сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по производству и оптовой (розничной) реализации хлеба (условия обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем, определение территорий, входящих в географические границы указанного товара, о регионе, в котором действует организация и т.д.).

В ответах на указанный запрос от 02.12.2008 № 657, от 21.11.2008 № 902 ОАО «Красноярский хлеб» указало регионы, в которых действует организация в 2007 и за 9 месяцев 2008 года по товару «хлеб фирменный» и «хлеб Ивановский» – г. Красноярск, районы Красноярского края; основных покупателей хлеба 1сорта за 10 месяцев текущего года: прочие покупатели – более 70 % от общей реализации хлеба 1 сорта представлены сетями «Красный яр», «Астория», ТС «Каравай», АЛПИ, Пламя-81; ООО ТД «Красноярский хлеб» - 20%, сеть супермаркетов «Командор» - 7%.

Однако, сведения от всех указанных покупателей ответчиком не получены.

С учетом изложенных обстоятельств, довод ответчика о том, что антимонопольным органом использован метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями спорного товара - ООО «Торговый дом «Красноярский хлеб», ООО «Торговая компания – Красноярский хлеб» по запросу от 25.11.2008 № 9034, суд апелляционной инстанции (с учетом отсутствия какой-либо информации о методе определения продуктовых и географических границ товарного рынка в аналитическом отчете) считает необоснованным, поскольку ответчиком не обосновано использование сведений только указанных двух покупателей.

Поскольку достаточных доказательств того, что при определении продуктовых и географических границ товарного рынка при составлении аналитического отчета ответчиком использован основной метод (подпункт «а» пункта 5 Порядка № 108), в материалы дела не представлено, то основания для вывода об использовании ответчиком основного метода либо иных методов отсутствуют.

При