Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу n А33-64/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Российской Федерации от 18 июля 2006 года № 2979/06.

Наличие сходства зарегистрированного товарного знака «Кедровая здравница» и товарного наименования «Сибирская здравница», в том числе графического, подтверждается материалами дела и правильно было установлено судом первой инстанции. Оба наименования выполнены шрифтом одного размера, формы и цвета, слова «Сибирская» и «Кедровая» имеют явную ассоциативную связь. Не имеют значения для рассмотрения дела сведения о том, из чего в действительности изготовлены минисауны ответчиков.

Факт использования обществом с ограниченной ответственностью товарного знака до 2007 года опровергается фотографией таблички на задней стенке минисауны общества с ограниченной ответственностью «Успех», так как в ней указана дата изготовления – 29 октября 2007 года.

Доводы о том, что полиграфическая продукция и распечатки с сайтов были изготовлены без ведома ответчика не подтверждены доказательствами. То обстоятельство, что общество с ограниченной ответственностью «Успех» не располагалось по адресу: Парижской коммуны 9, также опровергается фотографиями.

Вопрос принадлежности интернет сайта конкретному лицу не имеет правового значения, поскольку независимо от принадлежности сайта он отображает информацию, размещенную рекламодателями и в их интересах.

Довод о несоразмерности компенсации необоснован. В материалах дела имеется прайс, из которого следует, что ответчики получают годовой доход от продажи саун в размере 7 996 800 рублей.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» так же пояснил, что телефонные номера в релизе указаны в качестве контактных телефонов общества с ограниченной ответственностью «Успех». Из выписки из Единого государственного  реестра юридических лиц следует, что Казанцев является учредителем общества с ограниченной ответственностью  «Креатив». Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы. Считает, что нарушения были как стороны общества с ограниченной ответственностью «Креатив», так и общества с ограниченной ответственностью «Успех».

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Успех» пояснил, что Казанцев никогда не был в составе учредителей общества с ограниченной ответственностью «Успех».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя их положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принимая во внимание возражения истца, суд апелляционной инстанции проверяет решение суда первой инстанции в части исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ».

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» является правообладателем зарегистрированного товарного знака (знака обслуживания) «Кедровая здравница», что подтверждается свидетельством №344583 (т.1, л.д. 22-23).

Согласно указанному свидетельству в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации товарный знак зарегистрирован 27 февраля 2008 года, приоритет товарного знака установлен с 13 марта 2006 года (по дате подачи заявки), срок действия  регистрации – до 13 марта 2016 года.

Зарегистрированный товарный знак (знак обслуживания) «Кедровая здравница» представляет собой комбинированное обозначение в виде трех кедров с зеленой ярусной кроной и зелеными стволами, в основании кедров – зеленая овальная черта. Кедры выполнены на фоне желтого солнца, центральная часть которого выполнена в виде трех окружностей, с отходящими от них волнистыми лучами желтого цвета. Справа от изобразительного элемента над зеленой чертой располагается словесный элемент «Кедровая здравница», выполненный зеленым цветом заглавными буквами кириллицы.

Товарный знак зарегистрирован в отношении товаров (услуг) следующего класса:

-05 – бальзамы для медицинских целей;

-19 – конструкции;

-41 – клубы здоровья;

-44 – лечебницы, помощь медицинская, физиотерапия.

Зарегистрированный товарный знак используется обществом с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» для индивидуализации производимых товаров, в том числе, мини-саун (Установка тепловая физиотерапевтическая УТФ-1). Комбинированное обозначение содержит изобразительный элемент и словесный – «Мини-сауна физиотерапевтическая». Указанное обозначение размещается обществом с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» на металлических табличках, маркирующих мини-сауны, в рекламной продукции, рекламных статьях, на фирменных бланках (т.2, л.д. 107-165).

В качестве доказательств использования обществом с ограниченной ответственностью «Успех» сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком обозначения общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» представило:

-рекламную продукцию: брошюры 2008 года (зеленые) несколько экземпляров, буклеты (цветные, формата А4); визитки; прайс-листы (т.1, л.д. 58-62, т.4, л.д. 50-54,60-62, 68-83);

-письмо автономной коммерческой организации Дирекция форумов «Здравница» б/номера б/даты, согласно которому Дирекция форумов «Здравница» подтверждает, что на форуме «Здравница-2006» общество с ограниченной ответственностью «Успех» не регистрировалось, участия не принимало, дипломом и медалью не награждалось; диплом (т.1, л.д. 57);

-распечатку с сайта sibkedr.de (т.1, л.д. 65-68, т.4, л.д. 63-65);

-фотографии металлических табличек (т.4, л.д. 67).

Также истец указывает, что вывеска по месту реализации продукции обществом с ограниченной ответственностью «Успех» (г. Красноярск, ул. П. Коммуны, 9 – цоколь) содержит наименование «Сибирская здравница».

В качестве доказательств использования обществом с ограниченной ответственностью «Креатив» сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком обозначения общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» представило:

-письма на фирменных бланках 2005, 2007 года,

-распечатку с указанием «sibkedr.ru» (январь 2009 года);

-письмо Центра красоты б/номера и б/даты.

В материалы дела представлено заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью «Красноярское агентство патентной поддержки» от 3 апреля 2008 года (т.1, л.д. 41), выполненное по заказу старшего оперуполномоченного ОРЧ БЭП ГУВД по Красноярскому краю  старшего лейтенанта милиции Космачева С.В., относительно следующих вопросов:

1) имеются ли сходства, определяющие эстетические и/или эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности, форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов устройства электронагревательного «Сибирская здравница» (мини-сауна профилактическая УН-1, УН-2), выпускаемая обществом с ограниченной ответственностью «Успех», а также документов, изъятых у общества с ограниченной ответственностью «Успех» и представленных на исследование, с патентом на промышленный образец №65448 (мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница» (четыре варианта). Если имеются сходства, то какие?

2)   имеет ли сходство по внешнему виду «товарный» знак «Сибирская здравница», используемый обществом с ограниченной ответственностью «Успех» и нанесенный на предметы (документы), представленные на исследование, со свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) №344583 «Кедровая здравница», права на который принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ». Если имеются сходства, то какие?

Согласно данному заключению, при проведении исследования было установлено, что каждый из признаков, включенных в перечень существенных признаков промышленного образца общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» по патенту №65448 «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница», использован обществом с ограниченной ответственностью «Успех» в аналогичной продукции в процессе его изготовления, реализации и т.п.; совпадение признаков формы двух изделий является основанием для вывода о наличии между ними сходства до степени смешения в отношении общих существенных признаков зарегистрированного в качестве промышленного образца «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница».

По результатам исследования сделаны следующие выводы:

1)  анализ представленных для сравнения устройств электронагревательных (мини-сауна профилактическая), используемых обществом с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», и выпускаемого обществом с ограниченной ответственностью «Успех» позволяет сделать вывод о наличии сходства до степени смешения в отношении зарегистрированного в качестве промышленного образца №65448 изображения указанных изделий;

2)  представленные для сравнения товарный знак «Кедровая здравница», правообладатель общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», и комбинированное изображение «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница», пользователь общество с ограниченной ответственностью «Успех», являются сходными до степени смешения, так как имеют в своем составе словесные элементы, представляющие собой название мини-сауны профилактической, содержащие тождественные по фонетическому звучанию и графическому исполнению элементы «здравница» и являющиеся сходными до степени смешения по семантическому признаку; изобразительные элементы – сходные до степени смешения по форме, наличию симметрии, смысловому значению, виду и характеру изображений, сочетанию цветов и тонов;

3)    сходство комбинированного изображения, применяемого обществом с ограниченной ответственностью «Успех», и зарегистрированного товарного знака, владельцем которого является общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», способно вызвать вероятность смешения в отношении производителей и товаров.

Решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) от 15 декабря 2008 года (т.2, л.д. 3-11) обществу с ограниченной ответственностью «Успех» отказано в удовлетворении возражения от 7 июля 2008 года против предоставления правовой охраны товарному знаку «Кедровая здравница» общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», оставлена в силе правовая охрана товарного знака по свидетельству №344583.

В приложении к решению Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (РОСПАТЕНТ) указала следующие выводы:

-оспариваемый товарный знак в отношении товаров и услуг 05, 19, 41, 44 классов МКТУ не указывает ни на состав товара, ни на его свойства, ни на назначение услуг, ни на какие-либо другие характеристики товаров и услуг, следовательно, регистрация №344583 товарного знака «Кедровая здравница» не противоречит требованиям, установленным пунктом 1 статьи 6 Закона от 23 сентября 1992 года «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и пункта 2.3.2.3. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания от 5 марта 2003 года №32.

Обществом с ограниченной ответственностью «Успех» представлено Заключение специалиста №15/ВС-к по товарному знаку, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Частное право» от 6 мая 2009 года (т.1, л.д. 115), согласно которому проведено исследование товарного знака:

-комбинированное обозначение, используемое обществом с ограниченной ответственностью «Успех», состоит из текстовой части «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница»; текстовая часть четко указывает на товар – мини-сауна, которая называется «Сибирская здравница», по классификации товаров и услуг МКТУ данный товар относится к 11 классу – устройство для освещения, нагрева, получения пара, товар «мини-сауна» не является однородным к товарам 05, 19, 41, 44 классов МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак обществом с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ»; словосочетание «кедровая здравница» с учетом смысловых значений, входящих в него, не подразумевает какого-либо реального понятия и способно породить различные толкования, в связи с чем носит фантазийный характер; следовательно, словосочетания имеют разный семантический смысл; словосочетание «Сибирская здравница» не является описательной к товарам и услугам 05, 19, 41 и 44 классов МКТУ;

- графический элемент в виде трех деревьев и солнышка на обозначении «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница» отсутствует;

-обозначение, используемое обществом с ограниченной ответственностью «Успех», не тождественно товарному знаку общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» №344583, не вводит потребителей в заблуждение.

17 декабря 2004 года между обществом с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» (организация) и обществом с ограниченной ответственностью «Креатив» (генеральный дистрибьютор) подписан договор №30 с эксклюзивными правами приобретения и реализации продукции (т.1, л.д. 129), в соответствии с пунктом 1.1. которого организация является производителем «Устройства электронагревательного УЭ-2.1» (мини-сауна профилактическая) и бальзамов серии «Раритет» (восемь видов: «Календула», «Хвойный», «Зверобойный», «Крапивный», «Репейный», «Тысячелистник», «Кедровый», «Ореховый»), далее по тексту продукция, предоставляет эксклюзивные права генеральному дистрибьютору на право приобретения и дальнейшей реализации с целью получения прибыли.

Согласно пункту 2.1 договора от 17 декабря 2004 года генеральный дистрибьютор продает от своего имени и за свой счёт, продукцию, приобретенную у организации.

В силу пункта 7.4 договора настоящий договор заключен на 5 лет и вступает в силу с момента его подписания сторонами.

В рамках исполнения договора от 17 декабря 2004 года №30 сторонами велась деловая переписка, что подтверждается письмами общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» от 16 марта 2007 года №11, общества с ограниченной ответственностью «Креатив» от 16 марта 2007 года №67, от 31 января 2007 года №65 (т.1, л.д. 132-134).

Также представлен журнал «Дом снаружи и внутри» за декабрь 2005 года, содержащий статью «Кедровая здравница» Лечебный курорт в городской квартире» с данными общества с ограниченной ответственностью «Креатив».

В судебном здании 2 июня 2009 года был допрошен свидетель Воробьев Евгений Владимирович, пояснивший, что представленную в материалы дела папку с документами получил по просьбе общества с ограниченной ответственностью «Консул» с целью получения рекламной информации и рекламной продукции, взял прайс, на вопрос рассказать подробно о бочках пояснил, что это деревянная коробка для фитованн, о том, что это продукция общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», ему не сообщали, ссылались на Новосибирскую патентную организацию, что там все зарегистрировано, материал