Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А33-16826/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

(03.09.2003); ООО «Промтехноком» - была представлена в инспекцию отчетность за 2-полугодие 2004 года (письма Инспекции ФПС России №19 по г. Москве от 19.10.2007 № 21-10/2/041907дсп@, по Правобережному округу г.Иркутска - от 28.09.2007 № 07-02/22130дсп) (т. 10 л.д. 7-8).

Кроме того, ООО «Промтехноком» находится в розыске (ОНА УВД ВАО г. Москвы с 17.02.2005), расчетный счет закрыт (06.12.2004).

Учитывая, что ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» не имеют структурных подразделений в г. Красноярске, являются «проблемными» налогоплательщиками, оплата с которыми за выполненные работы производилась в наличной форме; документы, подтверждающие наличие командировок работников ООО «Ринг БК» по месту регистрации субподрядчиков (г. Иркутск и г.Москва) с целью передачи наличных денежных средств в кассу ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» за выполненные работы и оказанные услуги, обществом не представлены, то основания для вывода о том, что обществом оплачены ремонтные работы, выполненные субподрядчиками, отсутствуют.

С учетом изложенного, довод общества о том, что незарегистрированная кассовая техника не подтверждает факт ее отсутствия, регистрация кассовой техники не является обязанностью общества, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Фиктивность хозяйственных операций с участием спорных контрагентов подтверждается также отсутствием у ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» необходимых условий для выполнения субподрядчиками ремонтно-строительных работ в силу отсутствия управленческого или технического персонала, производственных активов и транспортных средств, что обществом не опровергнуто.

Налоговым органом в суд апелляционной инстанции представлены и приняты судом на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства (копий документов из материалов уголовного дела):

- письмо ГУВД по Красноярскому краю от 04.05.2009 № 17/5-1400 с приложением списков рабочих и грузовой техники, из которого следует, что в ходе предварительного следствия установлено, что общество самостоятельно осуществляло ремонтно-отделочные работы без привлечения сторонних организаций с применением труда иностранных работников; обществом оформлялись заведомо ложные документы первичного бухгалтерского учета о привлечении в качестве субподрядных организаций, в том числе ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком», зарегистрированных в г. Москва и в г. Иркутске на лиц, фактически не имевших отношения  их финансово-хозяйственной деятельности и при отсутствии документов, подтверждающих фактическую оплату, счетов-фактур; ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» являются фиктивными организациями;

- материалы, полученные в ходе предварительного следствия по уголовному делу № 19000225, возбужденному 30.01.2009 по признакам состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту уклонения от уплаты налогов обществом (письмо ГУВД по Красноярскому краю от 01.09.2009 № 17/5-2694):

- ответ ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 23.07.2009 № 965-01-11 об отсутствии строительных лицензий у ООО "Байкал-Трейд", ООО "Промтехноком";

- ответ на поручение из УВД по Восточному административному округу г. Москвы от 13.04.2009 № 02/5-286 о том, что ООО «Промтехноком» по юридическому адресу не находится, имущество не имеет, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет. Проводятся мероприятия по установлению адреса регистрации генерального директора ООО «Промтехноком» Каршановой В.А.;

- ответ ИФНС России №19 по г. Москве от 02.03.2009  № 22-03-01/348 с приложением копий выписок из налоговых деклараций ООО «Промтехноком», имеющих отрицательные или «нулевые» показатели, выписок из учетного дела с образцами подписи генерального директора ООО «Промтехноком» Каршановой В.А. (сообщения об открытии счета, приказ о возложении на нее обязанностей главного бухгалтера), которые визуально не соответствуют подписям на предъявленных на проверку документах, доверенности на ведение всех дел, связанных с регистрацией ООО «Промтехноком» на имя Мамошина А.А, выданной Каршановой В.А., протокол допроса Мамошина А.А., в         котором он отрицает свое участие в деятельности ООО «Промтехноком», говорит, что терял паспорт;

- ответ на поручение из ГСУ при ГУВД по Иркутской области от 11.03.2009 № 16/23 765 о том, что ООО «Байкал-Трейд» прекратило осуществление деятельности по решению регистрирующего органа 19.12.2006, Григоренко А.В. на территории Иркутской области регистрации не имеет и никогда не имел, зарегистрирован по адресу: Челябинская область, г. Челябинск, ул. Набережная, д.2, кв.47;

- ответ на поручение из ГСУ при ГУВД по Челябинской области от 30.03.2009 № 3/2272 о том, что квартира № 47 по адресу Челябинская область, г. Челябинск, ул. Набережная, д.2 не обнаружена. Соседи пояснили, что Григоренко А.В. никогда по данному адресу не проживал, никому из соседей не знаком, в УФМС России по Челябинской области не зарегистрирован.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод налогового органа о фиктивности хозяйственных операций между обществом и ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» и недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом документах; а также о том, что ремонтные работы по спорным государственным контрактам выполнялись обществом самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций.

Довод общества о том, что налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделки общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком» статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Установленные по делу обстоятельства заключения обществом сделки с указанными контрагентами свидетельствуют об отсутствии в действиях общества достаточной степени осмотрительности и осторожности, что послужило правомерным основанием для отказа налоговым органом в праве на вычет по НДС и в праве на учет расходов при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, налоговым органом правомерно в оспариваемом решении от 14.07.2008 № 11-40 отказано обществу в праве на налоговый вычет по НДС и в праве на учет расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004-2006 годы, основания для признания его недействительным отсутствуют.

В обоснование правомерности принятого решения налоговый орган также ссылается на то, что счета-фактуры за 2005-2006 годы, выставленные ООО «Байкал-Трейд» и ООО «Промтехноком», не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не содержат описания выполненных работ. По мнению налогового органа, счет-фактура должна содержать указание на № договора или акта выполненных работ.

Налоговым органом произведена выемка документов, в том числе, спорных счетов-фактур, на основании которых налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные счета-фактуры не соотносятся с актами выполненных работ.

Заявитель представил в суд апелляционной инстанции пояснения и соотношение нескольких счетов-фактур, договоров субподряда и актов КС-2 и КС-3, из которых следует, что № акта КС-3 и № счета-фактуры совпадают, что не противоречит законодательству, деловой практике и позволяет установить принадлежность актов КС-2 и КС-3 к конкретным счетам-фактурам. Таким образом, само по себе указанное нарушение в оформлении  счетов-фактур не является основанием для отказа в праве на вычет по НДС.

Однако, с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, решение налогового органа от 14.07.2008 № 11-40 в части доначисления 2 879 807,85 рублей налога на прибыль, 907 792,68 руб. пени и 770 877,24 рублей штрафа; 3 429 416,11 рублей налога на добавленную стоимость (НДС), 1 307 853,37 рублей пени и 414 712,84 рублей штрафа является правомерным.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что в удовлетворении требований заявителя отказано, то с общества подлежит взысканию государственная пошлина в размере 2 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой и инстанции. Поскольку  суд первой инстанции  взыскал с общества в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей (с учетом того, что при обращении в арбитражный суд заявителю определением от 29.12.2008 предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение заявления, в судебное заседание общество не представило доказательства уплаты госпошлины в установленном порядке и размере, квитанция на уплату госпошлины от 26.03.2009в сумме 2000 руб., приложенная к заявлению общества о распределении судебных расходов, возвращена определением суда первой инстанции от 22.04.2009  на основании заявления общества), то решение суда в части распределения судебных расходов следует оставить без изменения. Учитывая, что с апелляционной жалобой обращалась налоговая инспекция, освобожденная в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового  кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции  взысканию с заявителя не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» марта 2009 года по делу № А33-16826/2008 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» марта 2009 года по делу № А33-16826/2008 в части взыскания с заявителя 2 000 рублей государственной пошлины оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший определение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Г.Н. Борисов