Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А33-16826/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение;

2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из материалов дела, результаты выездной налоговой проверки общества зафиксированы в акте от 20.05.2008 № 11-37. Обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, которые рассмотрены налоговым органом с соблюдением установленного порядка, и  назначены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Рассмотрение материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 08.07.2008. Уведомлением от 26.06.2008 № 11-07/70 налоговый орган известил общество о том, что 08.07.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 26.06.2008.

Согласно протоколу от 08.07.2008 материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены при участии представителей общества Романовой Э.С., Уфимцевой Г.Г.  Оспариваемое решение изготовлено в полном объеме 14.07.2008.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из указанной нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения. Данная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 14645/08.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что существенного нарушения процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля налоговым органом не допущено, возможность общества участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и представить объяснения обеспечена. Следовательно, доводы общества о том, что налогоплательщик и его представитель в проведении проверки не участвовали, обществу не предоставлена возможность представлять свои возражения и объяснения, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, являются необоснованными.

Оспаривая решение налогового органа, общество ссылается на то, что в нарушение п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации проведение проверки несколько раз приостанавливалось.

Как указывалось выше в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен 15- дневный срок для предоставления возражений по акту проверки, исчисляемый со дня получения акта проверки.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 20.05.2008 № 11-37 получен обществом 20.05.2008 (т. 2 л.д. 57-90).

Обществом в налоговый орган 10.06.2008 (т. 2 л.д. 91-106) представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 20.05.2008 № 11-37.

При участии представителя общества Романовой Э.С. 19.06.2008 рассмотрены материалы налоговой проверки (протокол рассмотрения  возражений общества с ограниченной ответственностью «Ринг-БК» и материалов проверки от 19.06.2008).

Налоговый орган принял решение от 19.06.2008 № 11-70 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 26.06.2008 (т. 25 л.д. 153-154). Данное решение вручено представителю общества 23.06.2008.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Уведомлением от 26.06.2008 № 11-07/70 налоговый орган известил общество о том, что 08.07.2008 налогоплательщик приглашается на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено представителю общества 26.06.2008, рассмотрение состоялось при участии представителей общества Романовой Э.С., Уфимцевой Г.Г.

С учетом изложенного, срок рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, предусмотренный п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом не нарушен.

В силу пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Как следует из материалов дела, проведение проверки приостанавливалось на основании подп. 1 п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением № 205/2 с 16.10.2007 выездная налоговая проверка приостановлена. Решением 205/3 с 27.11.2007 проверка возобновлена. Решением № 205/4 с 28.11.2007 выездная налоговая проверка вновь приостановлена. Решением 205/5 с 19.03.2008 проверка возобновлена (т. 25 л.д. 162-165).

Таким образом, общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не превышает шесть месяцев, основания приостановления проверки соответствуют п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы общества о том, что показания свидетелей Триппель А.Г. и Черновой Н.Б. не имеют доказательственной силы, поскольку составлены в период приостановления проверки, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, так как из абз. 9 п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по проведению опроса свидетелей.

Доводы о том, что протоколы не имеют доказательственной силы, поскольку не содержат каких-либо подробностей подлежат отклонению, поскольку протоколы допроса свидетелей подлежат оценке судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество также ссылается на то, что протокол выемки первичных документов составлен с грубыми нарушениями закона (пунктов 6, 7 ст. 94 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации), поскольку в описи указаны только наименования документов и не указаны индивидуальные признаки документов и их количество.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации о производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 настоящего Кодекса и настоящей статьей. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

Статья 99 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно протоколу от 15.10.2007 № 24 выемки документов и предметов (т. 2 л.д. 49-56) налоговым органом при участии общества, сотрудника милиции и понятых произведена выемка документов согласно прилагаемой к протоколу описи. В протоколе указано, что все изымаемые документы и предметы предъявлены понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки. Изъятые документы прошнурованы и скреплены печатью (подписью) налогоплательщика. В описи изъятые документы перечислены как подшивки счетов-фактур, договоров субподряда, отчеты кассира, кассовые книги с указанием периода документов и количества листов. Каких-либо замечаний по порядку оформления протокола выемки и описи документов от общества не поступало.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанное оформление протокола выемки документов и описи соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество ссылается на то, что Рымарь С.Г. не имел права быть понятым, поскольку он является курсантом школы милиции и служит под руководством Фершута В.С., участвующего при производстве выемки в качестве сотрудника милиции.

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Доказательств того, что Рымарь С.Г. или Фершут В.С. являются заинтересованными в исходе дела лицами, обществом не представлено.

Таким образом, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика процессуальных нарушений не допущено, оспариваемое решение налогового органа соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации к порядку проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон по существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обязательные критерии, которым должны соответствовать расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу – обоснованность (экономическая оправданность затрат) и документальное подтверждение.

Налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению (пункт 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 143 Налогового  кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса. В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской  Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),