Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А33-8869/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору возразил против заявленного ходатайства о назначении экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно выводам, содержащимся в пунктах 6, 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Кроме того, при применении части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, касающейся назначения экспертизы с согласия участвующих в деле лиц, следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 40 Кодекса к таким лицам относятся помимо сторон также третьи лица, прокурор, органы, выступающие в защиту государственных и общественных интересов.

Если указанными лицами не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 Кодекса).

При этом, согласно рекомендациям, изложенным в постановлении  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заявитель ходатайства представляет суду сведения об экспертах, которым она может быть поручена, и оплачивает ее стоимость.

Поскольку ответчик (ООО «Билан») не обосновал невозможность представления в суд первой инстанции доказательств, которые могут быть получены в ходе экспертного исследования в суде апелляционной инстанции, уважительность причин их непредставления, не аргументировал невозможность проведения экспертизы при рассмотрении спора судом первой инстанции, не представил  доказательств перечисления денежных средств в счет оплаты экспертного исследования, а также с учетом имеющихся возражений лиц, участвующих в деле относительно назначения судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  назначения судебной экспертизы, в связи с чем, заявленное ответчиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Ответчик (ООО «Билан») заявил ходатайство о вызове в судебное заседание  свидетеля Тимофеева В.М. (бывшего  генерального директора ОАО «Красноярский мукомол»).

ООО «ИСК» против заявленного ходатайства о вызове свидетеля  возражений не заявило.

Истец и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, полагают, что ходатайство о вызове свидетеля заявлено необоснованно.

Рассмотрев заявленное ходатайство,  и заслушав мнение лиц, участвующих в деле,  арбитражный апелляционный суд на основании статей 56, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает ходатайство о вызове свидетеля подлежащим отклонению по причине его необоснованности и непредставления доказательств уважительности причин  отсутствия возможности допроса свидетеля в суде первой инстанции. В  связи  с чем,  письмо  Тимофеева  В.М.  от 17.12.2008  адресованное  директору  ООО «Билан»  не  может  быть  принято  в  качестве  доказательства.

Представитель истца ООО «Ман» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, предоставленных в судебном заседании. Не согласен с решением суда первой инстанции, просит обжалуемый судебный акт отменить, и удовлетворить исковые требования,  с учетом их уточнений, изложенных в заявлении от 03.03.2009.

Представитель ответчика ООО «Билан» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу,  просит оставить в силе судебный акт, указывая на его законность и обоснованность, утверждает, что объем заявленной мощности 400 КВт является новым заявленным исковым требованием, а не восстановлением положения существовавшего до нарушения права истца.

Представитель ответчика ООО «ИСК» выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, полагает, что документальных доказательств приобретения электроустановки РУ-0,4кВ до 11.08.2005 истцом не представлено.

Представитель Енисейского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Не согласен с решением суда первой инстанции. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 июля 2007 года по делу № А33-8869/2006.

ОАО «Краснорякэнергосбыт»  в отзыве на  апелляционную жалобу  поясняет, что на  момент  нарушения  права  ООО «МАН»,  истец  не  состоял в  договорных  отношениях с  ОАО «Красноярскэнергосбыт», энергоснабжение  осуществлялось по  договору № 1004, заключенному  между  ОАО «Красноярскэнерго» и ООО «Красноярский мукомол» от 17.03.1998,  в  котором ООО «МАН» не  был  выделен  в  качестве  субабонента. Исходя  из документов, представленных  ООО «МАН» для заключения договора № 105, величина 400 кВт. является  максимальной  установленной  для  абонента мощностью, обусловленной  составом  энергопринимающего  оборудования и  технологическим процессом   потребления. Величина 30 кВт.  является  заявленной  мощностью, т.е. предельной  величиной  потребляемой  в  текущий  период регулирования  мощности, определяемой  соглашением  сторон.

ОАО «Красноярский мукомол» в  своем  пояснении  сообщает, что истец  за выделением  установленной  мощности  в  объеме  400 кВт впервые  обратился  в  декабре  2005г. Электрооборудование  «Причальной  стенки на Красноярском  мукомольном  заводе»  смонтировано  не  было, в  эксплуатацию  не  вводилось.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

30.01.2002 ООО «Ман» по договору купли-продажи приобрело у ОАО «Красноярский мукомол» строение 9 и незавершенное строительство сооружения (причальная стенка) по адресу г. Красноярск, ул. Ломоносова, 85, (л.д. 46-48, т.2).

21.03.2002 ООО «Ман» по договору купли-продажи приобрело у ОАО «Красноярский мукомол» нежилое здание зарядной станции площадью 62,2 м2, расположенное по адресу с учетом переадресации г. Красноярск, ул. Ломоносова, 85 стр.7. Право собственности на указанный объект зарегистрировано за истцом 28.05.2002 (свидетельство серии 24 БЯ № 006072) (т.3 л.д.59-63).

08.04.2002 по договору купли-продажи и дополнительным соглашениям от 09.04.2002, 29.11.2002 ООО «Билан» приобрело у ОАО «Красноярский мукомол» объекты недвижимости, в том числе трансформаторные подстанции ТП-760 и ТП-765  и  кабельные линии электропередач общей протяженностью 3514 п.м. кадастровый номер 24:50:000000:0000:1699:5:001от ТП-3 до цехов ОАО «Красноярский мукомол». Переход права собственности на покупателя  объектов недвижимости зарегистрирован 18.10.2002, о чем свидетельствуют штампы регистрирующего органа на договоре.

25.12.2002 по договору купли-продажи оборудования ООО «Билан» приобрело у ОАО «Красноярский мукомол» два  трансформатора ТМ 630 кВА 6/04 и два  трансформатора ТМ 560 кВА 6/04. По акту приема-передачи от 27.12.2002 указанное оборудование продавцом передано покупателю (л.д. 10-14, 16-23, т.1).

27.07.2005 ООО «Билан» по договору купли-продажи № 78/07 и дополнительному соглашению продало ООО «Инвестиционная строительная компания» часть сооружения – подземную и воздушную кабельные линии электропередач низкого напряжения от ТП-760 до зарядной станции марки 4 АВВГ (3х120 + 1х95), протяженностью 139,5 п.м, с инвентарным номером 04:401:001:015424860:0010, кадастровым номером 24:50:010429:0000:04:401:001:015424860:0010, находящуюся в г. Красноярске по ул. Ломоносова, 85 (л.д. 64-69, т.3). Право собственности на указанный объект зарегистрировано за покупателем 18.10.2006 (свидетельство серии 24 № 148783) (т.4, л.д.79-88).

03.01.2005 между ОАО «Красноярский мукомол» и ООО «Ман» заключен договор на передачу электроэнергии, предметом которого являлась передача ОАО «Красноярский мукомол» электрической энергии истцу (л.д. 24-29, т.1).

Как следует из журнала дефектов ООО «Билан» 11.08.2005 произошло отключение фидера 0,4 кв, в качестве причины указано перегорание теплового реле автомата 630 А, в результате чего прекращена подача электрической энергии ООО «Ман» (л.д. 149-150, т.1), которая до настоящего времени не восстановлена со стороны ответчиков в добровольном порядке. В последствии,  при  обследовании  кабельной   линии  установлен  демонтаж   кабельной   линии, принадлежащей ООО «ИСК», от ТП-760 до здания зарядной станции истца, о чем составлен акт  от 20.02.2007 (т.5, л.д. 134-141).

Из протокола технического совещания по вопросу электроснабжения базы по улице Ломоносова, 85 от 07.02.2006 следует, что представитель ООО «Билан» (Богаченко В.В.) отказался от услуг ООО «Ман» до решения всех вопросов, связанных с их электроснабжением в арбитражном суде и антимонопольном комитете (л.д. 151, т.1).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 7.11.2005 по делу № 321-05-05 ООО «Билан» признано нарушившим требование ст. 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Ему выдано предписание в течение суток восстановить положение, существовавшее до нарушения ст. 5 данного закона, выразившееся в необоснованном прекращении передачи 11.08.2005 электрической энергии на объекты, принадлежащие ООО «Ман», расположенные по адресу г. Красноярск, ул.Ломоносова, 85 (л.д. 39-41, т.1).

16.01.2006 между ОАО «Красноярскэнегросбыт» и ООО «Ман» заключен договор энергоснабжения № 105 (л.д. 42-53, т.1), по условиям п. 2.1 которого с учетом подписанного сторонами протокола разногласий  энергоснабжающая организация подает электроэнергию абоненту до границы балансовой принадлежности в соответствии с согласованными ежегодно объемами отпуска электропотребления и категорий надежности электроснабжения, соответствующей выполненным техническим условиям, исходя из заявки абонента в пределах 30 кВт от максимальной установленной мощности потребления абонента, которая составляет 400 кВт. С вводом новых объектов установленная максимальная мощность увеличивается на основании выполненных технических условий. 22.12.2005 подписан акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей между ОАО «Красноярский мукомол» и ООО Ман», как приложение к указанному договору (л.д. 118-130, т.2).

Постановлением кассационной инстанции от 2 ноября 2006 года по делу № А33-29365/2005 (л.д. 6-11, т.3) оставлены без изменения решение от 21 апреля 2006 года, постановление апелляционной инстанции от 19 июля 2006 года Арбитражного суда Красноярского края. Решением  арбитражного суда от 21 апреля 2006 года по делу № А33-29365/05 отказано в удовлетворении заявления ООО «Билан» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 07.11.2005 по делу № 321-05-05 о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ООО «Билан» выполнено не было, нарушенное право истца не восстановлено, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

После обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском  был обнаружен факт продажи ООО «Билан» по договору купли-продажи от 27.07.2005 № 78/07 и дополнительному соглашению  ООО «Инвестиционная строительная компания» части сооружения – подземной и воздушной кабельных линий электропередач низкого напряжения от ТП-760 (ООО «Билан»)  до зарядной станции (принадлежит истцу) марки 4 АВВГ (3х120 + 1х95), протяженностью 139,5 п.м. (г. Красноярск, ул. Ломоносова, 85). Право собственности на указанный объект зарегистрировано за покупателем 18.10.2006 (свидетельство серии 24 № 148783) (т.4, л.д.79-88). В связи с указанным обстоятельством по заявлению истца судом первой инстанции  в качестве второго ответчика было привлечено ООО «ИСК» и исковые требования  были сформулированы и в отношении него.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с абзацем 3 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Избранный способ защиты предполагает необходимость доказать наличие и законность положения, которое он желает восстановить, а также тот факт, что прежнее положение нарушено.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора и иных оснований, предусмотренных законом, и должны