Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А33-5545/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

их экономической необоснованности и документальной неподтвержденности.

2.2. Неполная уплата налога на прибыль за 2004 год в размере 516 480,52 рублей в результате необоснованного включения в состав расходов 2 152 002,19 рублей затрат общества на выплату вознаграждения коммерческому банку ООО «Хоум кредит энд Финанс Банк».

Услуги ООО «Хоум кредит энд Финанс Банк» по проведению безналичных расчетов с населением отнесены налоговым органом к розничной торговле, облагаемой единым налогом на вмененный доход, в связи с чем, налоговый орган пришел к выводу о неправомерном в нарушение пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации включении в состав расходов при исчислении налога на прибыль 2 152 002,19 рублей затрат общества на выплату вознаграждения коммерческому банку ООО «Хоум кредит энд Финанс Банк».

Уведомлением от 26.02.2008 №11-33/02736 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю известила общество с ограниченной ответственностью «Компания Старком» о дате, времени и месте рассмотрения материалов и акта выездной налоговой проверки, согласно которому рассмотрение акта и материалов проверки назначено на 20.03.2008 (15 часов 00 минут).

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика фиксировалась протоколом от 20.03.2008 № 21.

31.03.2008 налоговым органом принято решение № 11-18/7 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Компания Старком» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в виде взыскания штрафа в размере 1 165 029,66 рублей, налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 1 492 210,10 рублей. Кроме того, указанным решением обществу предложено уплатить доначисленные суммы налогов, в том числе: налога на добавленную стоимость в сумме 13 256 524,39 рублей, налога на прибыль в сумме 12 443 581,97 рубля, а также начисленные пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 432 647,00 рублей, по налогу на прибыль в сумме 4 241 522,83 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью «Компания Старком» (в настоящее время    ООО «Сибком 2000») посчитало указанное решение налогового органа частично не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим его права и законные интересы, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2008 № 11-18/7 в указанной части.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в оспариваемой части, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеуказанных норм рассмотрение материалов проверки должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения, следовательно, дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения должны совпадать. При этом, принятое решение должно быть объявлено налогоплательщику по окончании рассмотрения материалов проверки. Действующая редакция Кодекса, в частности пункт 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагает одновременность совершения процедур рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

В случае, когда решение вынесено позже назначенного дня рассмотрения материалов проверки, представляется возможным вести речь о продлении срока принятия решения на основании пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации либо об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения, на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Но о принятии таких решений налогоплательщик также должен быть уведомлен на основании подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными Федеральной налоговой службой России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 07.05.2007 № ММ-3-06/281@; форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 06.03.2007 № ММ-3-06/106@)).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что 26.02.2008 письмом №11-33/02737 налоговый орган направил налогоплательщику акт выездной налоговой проверки с приложениями к нему, а также известил общество о дате, времени и месте рассмотрения материалов и акта проверки (уведомление от 26.02.2008 № 11-33/02736), согласно которому рассмотрение акта и материалов выездной налоговой проверки назначено на 20.03.2008 (15 часов 00 минут).

Из протокола от 20.03.2008 № 21 усматривается, что 20.03.2008 налоговым органом в присутствии представителя общества на основании доверенности от 12.03.2008 Иванова А.В. были рассмотрены материалы проверки, включая акт от 22.02.2008 № 11-18/7, а также представленные налогоплательщиком возражения на акт от 12.03.2008 № 049/2008-юр (том 16, л.д. 140).

Из протокола от 20.03.2008 № 21 не усматривается, что по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика 20.03.2008 налоговым органом было принято какое-либо решение, что свидетельствует о том, что процедура рассмотрения материалов проверки не завершена.

Довод налогового органа о том, что материалы проверки фактически были рассмотрены 20.03.2008, а 31.03.2008 решение изготовлено технически, не основан на материалах дела.

Из текста вводной части оспариваемого решения от 31.03.2008 № 11-18/7 следует, что оно принято заместителем руководителя налогового органа 31.03.2008 по итогам единоличного рассмотрения решения о проведении проверки от 07.11.2007 №11-20/100, справки о проведенной выездной налоговой проверке от 09.01.2008, акта выездной налоговой проверки от 22.02.2008      № 11-18/7 с приложениями и возражений налогоплательщика от 12.03.2008 № 049/2008-юр. Доказательств, свидетельствующих об изменении даты и времени рассмотрения материалов проверки, а также извещения об этом общества с ограниченной ответственностью  «Компания Старком» налоговым органом в материалы дела не представлено.

Решение № 11-18/7 (том 2, л.д. 44-105) принято налоговым органом 31.03.2008, однако о том, что рассмотрение материалов проверки будет продолжено 31.03.2008, лицо, в отношении которого проводилась проверка, не было надлежащим образом извещено, тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки 31.03.2008.

В рассматриваемой ситуации дата принятия оспариваемого решения налогового органа не совпадает с датой рассмотрения материалов проверки, указанной в уведомлении, а доказательств отложения рассмотрения материалов проверки налоговым органом ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено, о рассмотрении материалов проверки в указанный день (31.03.2008) налогоплательщик не был извещен, что свидетельствует о нарушении налоговым органом статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и о наличии формальных оснований для признания решения налогового органа не соответствующим требованиям законодательства вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов камеральной проверки повлекло нарушение прав налогоплательщика, выразившееся в необеспечении последнему возможности участвовать во всем процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, представлять возражения и обосновывающие их документы.

Нарушение порядка принятия решения от 31.03.2008 № 11-18/7, при котором налогоплательщик был лишен права знать об установленных фактах правонарушения, а также представить свои пояснения и возражения на них, является