Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.09.2015 по делу n А74-8069/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

м2, расположенного на цокольном этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.88-93);

- на основании договора от 27.07.2009, заключенного между ООО «Мехколонна №8» и Вахрушевым Марком Геннадьевичем, нежилого помещения - интернет клуб, площадь по проекту составляет 203,03 м2, расположенного на цокольном этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.95-101);

- на основании договора от 21.10.2010, заключенного между ООО «Мехколонна №8» с Кобылянским Романом Сергеевичем, нежилого помещения - мастерская по ремонту радиоаппаратуры, площадь по проекту составляет 210.74 м2, расположенного на цокольном этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.104-110);

- на основании договора от 12.11.2009, заключенного между ООО «Мехколонна № 8» и Лихоузовой Любовь Дмитриевной, нежилого помещения - магазин одежды, площадь по проекту составляет 200,22 м2, расположенного на первом этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.113-119);

- на основании договора от 21.10.2010, заключенного между ООО «Мехколонна №8» и Можаровым Сергеем Ивановичем, нежилого помещения - фотоателье, площадь по проекту составляет 201,54 м2, расположенного на цокольном этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.121-126);

- на основании договора от 03.06.2009, заключенного между ООО «Мехколонна №8» и Можаровым Сергеем Ивановичем, нежилого помещения - салон сотовой сети, площадь по проекту - составляет 201,58 м2, расположенного на первом этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.128-134);

- на основании договора от 28.09.2010, заключенного между ООО «Мехколонна №8» и Эйдемиллер Ириной Григорьевной, нежилого помещения - аптека, площадь по проекту составляет 201,57 м2, расположенного на первом этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.137-142);

- на основании договора от 25.10.2011, заключенного между ООО «Мехколонна №8» и Юрченко Сергеем Анатольевичем, нежилого помещения - ателье по изготовлению и ремонту одежды, площадь по проекту составляет 207,01 м2, расположенного на цокольном этаже первой очереди многоквартирного дома (т.7 л.д.146-151).

Как следует из актов приема-передачи объекта долевого участия общая площадь нежилых помещений, услуги по строительству которых были оказаны обществом на основании вышеуказанных договоров участия в долевом строительстве, составила             1 674,90 м2:

- согласно акту приема-передачи от 07.11.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Архипов Владимир Степанович принимает объект долевого строительства помещение 293Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 20.04.2011, общей площадью 201,50 м2 (т.7 л.д.94);

- согласно акту приема-передачи 01.11.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Вахрушев Марк Геннадьевич принимает объект долевого строительства помещение 308Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 27.07.2009, общей площадью 210,10 м2 (т.7 л.д.103);

- согласно акту приема-передачи от 11.11.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Кобылянский Роман Сергеевич принимает объект долевого строительства помещение 294Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 21.10.2010, общей площадью 214,30 м2 (т.7 л.д.112);

- согласно акту приема-передачи от 31.01.2012 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Лихоузова Любовь Дмитриевна принимает объект долевого строительства помещение 306Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 12.11.2009, обшей площадью 208,50 м2 (т.7 л.д.120);

- согласно акту приема-передачи от 28.12.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Можаров Сергей Иванович принимает объект долевого строительства помещение 291Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 21.10.2010, общей площадью 203,40 м2 (т.7 л.д.127);

- согласно акту приема-передачи от 27.11.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Рыбинская Марина Эдмундовна принимает объект долевого строительства помещение 307Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 03.06.2009, общей площадью 206,60 м2 (т.7 л.д.136);

- согласно акту приема-передачи от 11.11.2011 ООО «Механизированная колонна №8» передает, а Эйдемиллер Ирина Григорьевна принимает объект долевого строительства помещение 305Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договору от 28.09.2010, общей площадью 210,80 м2 (т.7 л.д.143,145);

- согласно акту приема-передачи от 22.12.2011 «Механизированная колонна №8» передает, а Юрченко Сергей Анатольевич принимает объект долевого строительства помещение 292Н, что соответствует нежилому помещению - предприятие бытового обслуживания, согласно договора от 25.10.2011, общей площадью 219,70 м2 (т.7 л.д.154).

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что общество применило льготу, предусмотренную подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ к объекту многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Абакан, ул. Торосова, 15, очередь 1, в том числе и к нежилым помещениям.

По мнению инспекции, общество не вправе было применять указанную льготу в отношении нежилых помещений, в связи с чем налоговый орган доначислил сумму НДС в размере 764 333 рубля 52 копейки, которая определена исходя из полученной прибыли на 1 м2 многоквартирного дома и общей площади нежилых помещений.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию налогового органа о том, что спорные помещения подпадают под категорию производственных объектов, ввиду следующего.

В части 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 214-ФЗ) определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

На основании части 1 статьи 4 Закона № 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В пункте 2 статьи 2 Закона № 214-ФЗ установлено, что объект долевого строительства - это жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Из указанной нормы и иных норм Закона № 214-ФЗ следует, что под объектами понимаются многоквартирные дома и (или) иные объекты недвижимости (жилой дом в целом) и данный термин отличается от более узкого термина "объект долевого участия", под которым понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество, входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (отдельная квартира).

До 01.10.2011 Кодекс не разъяснял, что это за объекты.

В соответствии с абзацем 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса, введенным в действие после заключения Обществом договоров участия в долевом строительстве с физическими лицами, к объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Определение понятия «объект производственного назначения» Кодекс не содержит. Законодатель указал лишь характеризующий критерий, обусловленный предназначением таких объектов, - использование их в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг.

В соответствии с пунктом 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, объекты капитального строительства в зависимости от функционального назначения и характерных признаков подразделяются на виды:

а) объекты производственного назначения (здания, строения, сооружения производственного назначения, в том числе объекты обороны и безопасности), за исключением линейных объектов;

б) объекты непроизводственного назначения (здания, строения, сооружения жилищного фонда, социально-культурного и коммунально-бытового назначения, а также иные объекты капитального строительства непроизводственного назначения);

в) линейные объекты (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

Таким образом, многоквартирный дом (здание в целом) является объектом строительства жилого назначения независимо от наличия в нем нежилых помещений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Закона № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Кроме того суд первой инстанции установил, что администрация города Абакана  выдала разрешение №RU19301000-2011049 от 28.10.2011 на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства: «Многоквартирный девятиэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями соцкультбыта (I очередь строительства), расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Торосова,15» (т.16 л.д. 49).

В указанном разрешении отражены общие сведения об объекте капитального строительства, сведения об объектах непроизводственного назначения и объектах жилищного строительства. Объекты производственного назначения в разрешении отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при возведении объекта капитального строительства: «Многоквартирный девятиэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями соцкультбыта                   (I очередь строительства), расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Торосова,15», заявитель по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с физическими лицами, не создавал и не передавал помещения производственного назначения.

Следовательно, оплата дольщиками - физическими лицами стоимости услуг застройщика при передаче нежилых помещений, функциональное назначение которых как производственных не определено, на основании договора, заключенного в соответствии с Законом № 214-ФЗ, не подлежит налогообложению в соответствии с подпунктом                      23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

На основании вышеизложенного довод налогового органа о том, что общество создавало и передавало клиентам объекты производственного назначения отклоняется судом апелляционной инстанции.

Кроме того налоговым органом доначислен НДС исходя из отраженных в письме общества от 18.02.2014 б/н (т.7 л.д.82) сведений о прибыли, полученной от 1 м2 многоквартирного дома, умноженной на общую площадь нежилых помещений.

Суд апелляционной инстанции так же не соглашается с доводом налогового органа о том, что при расчете налоговых обязательств налоговый орган правомерно исходил из письма  от 18.02.2014, которые представил ему налогоплательщик, поскольку указанное письмо невозможно принять в качестве первичного документа, либо документа бухгалтерского учета. Представленные в материалы дела бухгалтерские регистры (т.7 л.д.83-87) также не свидетельствуют об этом, поскольку содержат лишь итоговые суммы расходов и доходов по услугам заказчика.

Кроме того, из  письма общества от 18.02.2014 следует, что прибыль определена исходя из стоимости объекта многоквартирный дом в целом.

Апелляционная инстанция соглашается с судом первой инстанции, что при создании по договорам участия в долевом строительстве объектов, относящихся к производственным, налоговая база подлежит определению исходя из расчета стоимости именно услуг застройщика, а не стоимости создаваемых по указанным договорам объектов. Исходя из материалов установлено, что указанным образом налоговая база по спорным услугам застройщика не определялась.

Довод налогового органа о том, что обществом не заявлялось, ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в вышестоящем налоговом органе о том, что расчет произведенный на основании письма от 18.02.2014 не верен, не принимается апелляционной инстанции, поскольку не имеет правового значения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом указанное право на применение расчетного способа исчисления суммы НДС по спорным нежилым помещения не использовано.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доначисление налога осуществлено инспекцией при отсутствии первичных документов, подтверждающих правомерность примененного налоговым органом расчета, без использования данных об аналогичных налогоплательщиках, что противоречит положениям налогового законодательства, регулирующих порядок исчисления и уплаты НДС.

Следовательно, довод налогового органа о неправомерности применения при определении налоговых обязательств метода в соответствии  с пунктом 7 статьи 166                       НК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ссылка налогового органа о том, что стоимость услуг застройщика определена в спорных договорах, контрасчета, опровергающего расчет инспекции в материалы дела не представлено, является ошибочной, основанной на неверном толковании норм права (определение ВАС РФ от 18.10.2013