Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.02.2015 по делу n  . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к ним, агентского договора от 20.07.2012 и дополнительных соглашений к нему от 25.07.2012 и от 27.09.2012, совершённого взаимозависимыми лицами «СаянЭнергоРесурс» в лице директора Келина В.А. и предпринимателем Келиным В.А., в целях недопущения превышения размера дохода, дающего право на применение УСН в 2012 году.

Из материалов дела следует, что 26.05.2011 между обществом (подрядчик) в лице директора Келина В.А. и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» (заказчик) был заключен договор подряда № 1-Л/П5 (т1 л64). На сновании этого договора общество приняло на себя обязательство по постройке многоквартирного девятиэтажного жилого дома со встроенными помещениями соцкультбыта и торговли по адресу: Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 62. Срок проведения работ был определен периодом с 27.05.2011 по 30.11.2012. Стоимость работ установлена сторонами в размере 24 000 рублей за квадратный метр.

К данному договору 27.05.2011 оформлено дополнительное соглашение, которым срок окончания строительных работ продлен до 30.12.2011 (т1 л69). Стоимость работ установлена дополнительным соглашением в размере 25 588 247 рублей. Работы на эту сумму были приняты у общества на основании актов выполненных работ (от 30.12.2011  № 1, № 2 и № 3) и справки о стоимости выполненных работ (от 30.12.2011 №1) в 2011 году (т5 л95, 113-130).

Между обществом и некоммерческой организаций «Республиканский фонд жилищного строительства» 26.12.2011 подписано еще одно дополнительное соглашение к договору от 26.05.2012 № 1-Л/П5, согласно которому общество приняло на себя обязательства по осуществлению общестроительных работ на вышеуказанном объекте стоимостью 52 531 892 рублей, предусмотрено условие о выплате задатка в сумме            38 000 000 рублей до 01.06.2012. Срок проведения работ определен периодом с 01.01.2012 по 01.10.2012 (т1 л71).

01.02.2012 между обществом и некоммерческой организаций «Республиканский фонд жилищного строительства» подписано еще одно дополнительное соглашение к договору от 26.05.2012 № 1-Л/П5, уменьшен размер задатка до 11 500 000 рублей, увеличен срок выполнения работ до 31.12.2012, конкретизирован порядок выплаты задатка и его зачета в счет стоимости работ, его обеспечительные функции (т1 л73).

В рамках исполнения соглашений по строительству многоквартирного жилого дома в период с января по август 2012 года в кассу общества и на его расчётный счёт поступили денежные средства в общей сумме 51 119 432 рубля 74 копейки по приходным кассовым ордерам и платежным поручениям (расчёт дохода приведен в приложении № 18 к акту проверки (т.5 л.40).

Между обществом в лице директора Келина В.А. и Келиным В.А., выступающим в качестве индивидуального предпринимателя, 20.07.2012 был заключен агентский договор (т2 л136). На основании данного договора общество поручило предпринимателю              Келину В.А. совершать юридические действия, направленные на ведение переговоров и заключение с некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» договора подряда на строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 62 (пункт 1.1).

Кроме того, пунктом 1.2 агентского договора стороны предусмотрели, что предприниматель Келин В.А. берет на себя обязательства по исполнению затратной части договора подряда в виде осуществления подбора поставщиков и подрядчиков, а также заключения с ними соответствующих договоров.

Агентским договором установлено, что права и обязанности по заключенному предпринимателем Келиным В.А. договору подряда возникают непосредственно у общества. Оплата всех расходов предпринимателя Келина В.А. по исполнению агентского договора осуществляется обществом (пункт 5.1).

24.07.2012 обществом в лице индивидуального предпринимателя Келина В.А., действующего на основании агентского договора от 20.07.2012, и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» был заключен договор подряда № 2Л/П7 (т.2 л.1).

Предметом данного договора явилось строительство того же указанного выше многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 62. Срок начала выполнения работ по договору установлен как 24.07.2012, а окончания - 01.01.2013. Стоимость работ определена в размере 4 859 420 рублей.

В рамках данного договора обществу на расчётный счёт поступило 1 500 000 рублей на основании платежного поручения от 08.08.2012 и 1 000 000 рублей на основании платежного поручения от 13.08.2012.

Налоговым органом установлено, что оплата строительства жилого многоквартирного дома в городе Абакане производилась с использованием как расчетного счета и кассы самого общества, так и индивидуального предпринимателя Келина В.А., являющегося одновременно руководителем общества.

Таким образом, заключив агентский договор, общество передало предпринимателю Келину В.А. полномочия по заключению последним соглашений по строительству недвижимого объекта с условием того, что заключенные соглашения влекут правовые и экономические последствия именно для общества.

24.07.2012 между индивидуальным предпринимателем Келиным В.А. (подрядчик) и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» (заказчик) заключен договор подряда № 2Л, предметом которого, как и в случае с вышеперечисленными договорами, явилось строительство многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 62 (т2 л21). Срок действия договора, несмотря на дату его заключения, был обозначен периодом с 27.05.2011 по 30.05.2013. Стоимость строительства жилой площади установлена в размере 24 000 рублей за квадратный метр. Также договором подряда № 2Л предусмотрено условие о внесении заказчиком обеспечительного платежа в размере 60 000 000 рублей.

Дополнительным соглашением от 25.07.2012 в договор подряда от 24.07.2012 № 2Л были внесены изменения, согласно которым предприниматель Келин В.А., первоначально выступающий подрядчиком, был заменен на общество.

Между обществом в лице директора Келина В.А., индивидуальным предпринимателем Келиным В.А. и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» 25.07.2012 заключён договор о сотрудничестве (т.3 л.1). В силу этого договора некоммерческая организация взяла на себя обязательство осуществлять по поручению общества выплаты индивидуальному предпринимателю Келину В.А. денежных сумм.

При этом договором о сотрудничестве предусмотрено, что все платежи, поступающие на расчетный счет предпринимателя Келина В.А., не являются его собственностью. Стороны условились, что поступающие предпринимателю Келину В.А. средства будут перечисляться в счет исполнения обязательства некоммерческой организации по уплате обществу обеспечительного платежа в рамках ранее заключенного договора подряда от 24.07.2012 № 2Л.

Между обществом, индивидуальным предпринимателем Келиным В.А. и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» 27.09.2012 подписано дополнительное соглашение, которым стороны внесли изменения в ранее заключенное дополнительное соглашение от 25.07.2012 к договору от 24.07.2012            № 2Л, согласно которому увеличены: объём работ согласно смет (смета №8/1, №9 -18 (п.2-1.1.) (т.2 л.34, 35-135), стоимость выполнения работ – до 88 536 000 рублей (п.4.1), срок выполнения работ – до 30.03.2014 (п. 2-2.1). При этом данный документ содержит условие, что задаток в сумме 51 000 000 рублей может быть зачтен в счет оплаты стоимости работ только после их сдачи заказчику и не признается сторонами средством платежа до приемки работ и проведения зачета (п..4.2.1).

Таким образом, заключив договор о сотрудничестве, общество (подрядчик) и некоммерческая организация «Республиканский фонд жилищного строительства» (заказчик) договорились о том, что часть денежных средств, подлежащих уплате в рамках договора подряда от 24.07.2012 № 2Л, будет перечисляться не напрямую обществу, а предпринимателю Келину В.А. и будет использоваться им в дальнейшем для исполнения обязательств по агентскому договору.

В рамках заключённого договора о сотрудничестве на расчётный счёт и в кассу индивидуального предпринимателя Келина В.А. в течение июля и августа 2012 года поступили денежные средства в сумме 7 730 049 рублей 76 копеек.

Данные денежные средства были получены предпринимателем Келиным В.А. в рамках исполнения обществом обязательств по строительству многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 62.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерными выводы налогового органа о том, что учёт поступивших предпринимателю Келину В.А. денежных средств должен осуществляться как выручка (доход) самого общества, поскольку договором о сотрудничестве прямо предусмотрено, что перечисляемые заказчиком предпринимателю Келину В.А. денежные средства не являются его собственностью, и, принимая во внимание, что само такое перечисление является не чем иным, как распоряжением общества своими денежными средствами, причитающимися ему в рамках исполнения договора подряда.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что  доход общества в 2012 году не превысил 60 000 000 рублей, поскольку часть полученных им и индивидуальным предпринимателем Келиным В.А. денежных средств, перечисленных в рамках договоров подряда от 24.07.2012 № 2Л и № 2Л/П7, являлась задатком и не подлежала включению в состав доходов общества.

Указанный довод налогоплательщика является несостоятельным исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что с 13.08.2012 по 31.12.2012 по дополнительному соглашению от 27.09.2012 к договору подряда № 2Л от 24.07.2012 на расчётный счет предпринимателя Келина В.А. платёжными поручениями перечислено 34 480 000 рублей и по приходным кассовым ордерам в его кассу поступило 1 448 309 рублей, итого              35 928 309 рублей. Данные платежи осуществлены после начала выполнения работ.

«Задаток» в сумме 20 808 309 рублей перечислен на расчётный счёт предпринимателя Келина В.А. ООО «Управление жилищного и капитального строительства» (за некоммерческую организацию «Республиканский фонд жилищного строительства»), не являющимся стороной по договору подряда № 2Л от 24.07.2012.

Налоговый орган, приходя к выводу о направленности действий заявителя на получение  необоснованной налоговой выгоды, правильно указал, что сделки по заключению договоров подряда и дополнительных соглашений с указанием платежа в виде «задатка» оформлены лишь для вида, поскольку при несоблюдении сроков выполнения работ «задаток» не возвращался сторонами, а лишь вносились изменения в условия договоров по срокам выполнения работ.

Инспекцией установлено, что заявитель и предприниматель Келин В.А. являются взаимозависимыми лицами, с 10.07.2012 директор общества Келин В.А. является единственным учредителем и руководителем общества, владеющим 100 % долей уставного капитала (ранее владел 50% доли уставного капитала). Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений.

Государственная регистрация Келина В.А. в качестве индивидуального предпринимателя (с применением УСН, объект налогообложения - «доходы») осуществлена Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Хакасия 10.07.2012, то есть незадолго до августа 2012 года - момента превышения заявителем предельного размера дохода для применения УСН. Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений.

Данные лица являются взаимозависимыми, поскольку с 10.07.2012 директор общества Келин В.А. является единственным учредителем и руководителем общества, владеющим 100 % долей уставного капитала.

Сведения о предпринимателе Келине В.А., как о работодателе, за 2012 год в налоговом органе отсутствуют, среднесписочная численность работников не предоставлялась, сведения по форме 2 - НДФЛ отсутствуют.

При сопоставлении данных налоговой декларации предпринимателя Келина В.А. за 2012 год с выпиской по расчетному счету в филиале «Хакасия» ОАО «Банк «Народный кредит» налоговый орган установил, что предпринимателю поступали денежные средства только от некоммерческой организации «Республиканский фонд жилищного строительства» и ООО «Управление жилищного и капитального строительства» за выполненные общестроительные работы субподрядчиками объекта «многоквартирный девятиэтажный жилой дом со встроенными помещениями соцкультбыта и торговли», расположенного по адресу: Республики Хакасия, г. Абакан, проспект Ленина, 62. Кроме этого, установлено, что с расчетного счета предпринимателя Келина В.А. осуществлялось предоставление займов взаимозависимым организациям: ООО «СаянЭнергоРесурс»,          ООО «Управляющая компания «СаянЭнергоРесурс», ООО «Управление капитального строительства».

Отсутствие осуществления иных видов деятельности предпринимателем            Келиным В.А. не отрицается, более того, подтверждается его свидетельскими показаниями, отражёнными в протоколе допроса № 1 от 14.08.2013 (т.5 л.1).

В подтверждение целенаправленного заключения агентского договора от 20.07.2012 между заявителем и предпринимателем Келиным В.А., договоров подряда № 2Л/П7 от 24.07.2012 № 2Л от 24.07.2012 между ООО «СаянЭнергоРесурс» в лице предпринимателя Келина В.А. и некоммерческой организацией «Республиканский фонд жилищного строительства» налоговым органом представлены протоколы допросов свидетелей: директора заявителя Келина В.А. (от 14.08.2013 №1), заместителя директора заявителя Проскурякова А.В., генерального директора некоммерческой организации «Республиканский фонд жилищного строительства» Кучковского Е.Н. и главного бухгалтера Пичугиной О.В. (от 27.09.2013) (т5).

Из свидетельских показаний указанных лиц следует, что регистрация предпринимателя Келина В.А. носила целенаправленный характер, а именно - для продолжения строительства многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Республики Хакасия, г. Абакан, проспект Ленина, 62, поскольку у заявителя возникли проблемы, связанные с участием в судебных тяжбах, что могло повлечь арест расчётного счета организации. В связи с этим денежные средства за осуществленное строительство в виде «задатка» поступали на расчётный счет предпринимателя Келина В.А.

На этом основании апелляционный суд полагает обоснованным вывод налогового органа о целенаправленном характере заключения указанных договоров через агента - предпринимателя Келина В.А., с использованием его расчетного счета, повлекшее перераспределение доходов заявителя в целях сохранения права на применение УСН.

Исследовав акты освидетельствования скрытых работ, выполненных в период действия договоров подряда № 2Л и № 2Л/П7 от 24.07.2012, и свидетельские показания (т.5): Проскурякова А.В. (протокол допроса от 22.08.2013 № 2), Худякова Д.В. (протокол допроса от 26.08.2013 № 4), Гиммельман М.Н. (протокол допроса от 10.07.2013 № 5), Лебедя Н.К. (протокол допроса от