Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А33-5659/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

договора подряда (ст. 702 ГК РФ) -  в части проведения ответчиком комплексного опробования технологической схемы ЗПК (Комплексное опробование технологической схемы исключено из Перечня работ и Календарного плана дополнительным соглашением от 30.04.2010 № 2 к договору), договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ) - в части выполнения ответчиком закрытого перечня строительно-монтажных и пусконаладочных работ; договора подряда на выполнение проектных работ (ст. 758 ГК РФ) - в части выполнения ответчиком закрытого перечня проектных работ; договора комиссии (ст. 990 ГК РФ) - в части заключения с ОАО «Гиредмет» договора  авторского надзора за выполнением ответчиком согласованных работ.

Так, в приложении № 1 к договору в редакции Дополнительного соглашения  № 2 сторонами согласован Перечень работ на общую сумму 19 704 690 рублей (далее - Перечень работ).

В приложении № 2 к договору в редакции Дополнительного соглашения № 2 сторонами согласован Перечень оборудования, в который вошли 40 позиций товаров, подлежащих поставке Заказчику, на общую сумму 16 339 740 рублей (далее - Перечень оборудования).

Договором предусмотрено осуществление ОАО «Гиредмет» авторского надзора над его выполнением (п. 4. 1 Перечня работ в редакции дополнительного соглашения № 2).

В приложении № 3 к договору в редакции ДС № 2 сторонами согласован Календарный план, в котором стороны определили следующие сроки выполнения работ по договору на общую сумму 36 044 429  рублей (далее - Календарный план):

- 1 этап: с 01.10.2009 по 30.04.2010 (выполнение работ по п. 1.1, 1.4, 1.7, 1.9, 1.10. 1.11, 2.4 Перечня работ на сумму 2 924 640  руб.);

- 2 этап: с 01.10.2009 по 30.09.2010 (выполнение работ по п. 1.3, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2 Перечня работ на сумму 13 597 660 руб.);

- 3 этап: с 01.10.2009 по 30.10.2010 (выполнение работ по п. 1.2, 1.3.1, 1.5, 1.6, 1.8. 2.1 Перечня работ на сумму 2 182 390 руб.);

- 4 этап: с 01.10.2010 по 31.12.2010 (поставка оборудования согласно Перечню оборудования на сумму 16 339 740  руб.)

- 5 этап: авторский надзор Гиредмет на сумму 1 000 000 руб.

Исполнение договора произведено ФГУП «ГХК» в 2009 - 2010 гг. в соответствии с Перечнем работ, Перечнем оборудования и Календарным планом, сторонами подписаны акты сдачи-приёмки работ, справки о стоимости работ, накладные и иные документы, подтверждающие приёмку исполненных по договору обязательств.

По мнению истца, выполненные работы  и поставленное  оборудование  недостаточны для достижения цели, указанной в п. 1.1 договора.

Так, экспертами  ЗАО «Группа СТР» установлено, что разработанная документация и реализованные работы по всем перечисленным пунктам перечня работ обеспечительного либо вспомогательного характера являются необходимыми и могут использоваться для достижения цели договора, при условии замены основного технологического оборудования по производству ПКК на современное, высокопроизводительное оборудование, способное обеспечить требуемый уровень себестоимости продукции» (стр. 24  заключения судебной экспертизы - том 27 л.д. 232).

Истец полагает, что поскольку цель снижения себестоимости производства истцом поликристаллического кремния до уровня не выше 70 долларов США за 1 кг по курсу ЦБ РФ на дату завершения ФГУП «ГХК»   не достигнута, что подтверждается, по мнению истца,  отчетом  ООО «Авантаж Аудит» (стр. 135-155, том 74),  работы выполнены истцом ненадлежащим образом. При этом, как полагает истец, цель договора – снижение себестоимости до указанного уровня  должна была быть достигнута независимо от согласованных к выполнению работ за счет средств ответчика и согласованного оборудования.

Для достижения цели договора, по мнению истца,  необходимо выполнение  ряда мероприятий, указанных в Программе вывода производства на общую себестоимость поликристаллического кремния 70$. Стоимость  будущих расходов на выполнение данных мероприятий составляют, по мнению истца, его   убытки.

Вместе с тем, расходы на выполнение этих мероприятий не были предусмотрены договором. Из условий спорного договора не следует, что воля сторон  при заключении  спорного договора была направлена на возложение на ответчика бремени расходов на модернизацию ЗПК по принимаемым  истцом в будущем схемам модернизации.

Довод о том, что обязанности подрядчика определяла цель заключенного договора, а модернизация предполагала самостоятельное поведение ответчика по эффективной разработке схемы модернизации, обеспечивающей достижение заданной себестоимости, подлежит отклонению.

Проведение оценки состояния завода полупроводникового кремния предполагает выработку наиболее оптимальных способов модернизации оборудования и технологии для снижения себестоимости продукции до указанного в договоре уровня.

Вместе с тем, решение о реализации выбранного  способа должно приниматься истцом самостоятельно на свой риск, что следует из правового определения предпринимательской деятельности (пункт  1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из письма ФГУА «ГХК» от 15.06.2009 №01-01-03/2638 следует, что схема наиболее быстрого снижения себестоимости продукции ЗПК была выработана еще до заключения договора.  В письме указано, что скорейшим путем снижения себестоимости является запуск  в эксплуатацию перечисленных в письме  переделов. Под номером один в этом перечне указаны работы, касающиеся модернизации третьей технологической операции по регенерации и возврату водорода. Вместе с тем,   в перечень работ по договору №18-09/831 эти работы включены не были, на что указывает сам истец. В приложениях № 1 (Перечень работ) и № 2 (Перечень оборудования) к письму от 15.06.2009 № 01 -01-03/2638 «О согласовании затрат капитального характера», указано предназначение каждого наименования работ и каждой позиции оборудования, впоследствии вошедших в спорный договор. Например, в отношении проектных работ по п. 1.10 Перечня работ к договору в редакции дополнительного соглашения № 2 конкретное назначение согласовано в п. 1.14 приложения № 1 к письму от 15.06.2009 № 01-01-03/2638 «О согласовании затрат капитального характера» - обеспечение безаварийной работы преобразователей; в отношении оборудования по п. 19 Перечня оборудования к договору в редакции ДС № 2 конкретное назначение согласовано в п. 14 приложения № 2 данного письма - «для организации рабочего места поверителя на площадке ЗПК с целью снижения затрат на поверку в МЛ ОГП».

Таким образом, способ модернизации был предварительно  предложен  ОАО «Гиредмет» и ФГУП «ГХК», вместе с тем,  заказчик не счел возможным включить данные предложения в перечень работ.

Коллегия судей также полагает, что ответчик не может нести ответственность за экономическую эффективность предложенной им схемы модернизации, поскольку схема предложена в рамках консультаций, предшествовавших заключению договора.

При этом схема, разработанная ОАО «Гиредмет» и ФГУП «ГХК» до заключения договора и изложенная в письме от 15.06.2009 №01-01-03/2638, предусматривала  модернизацию третьей технологической операции по регенерации и возврату водорода, стоимость по модернизации которой согласно Программе вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$, определяющей размер убытков, по мнению истца, составляет 330 000 000 рублей (пункт 1.6.2 Программы -  стр. 54 т. 1).

Таким образом, заказчик был осведомлен о технических характеристиках установленного на заводе оборудования эффективности процессов, о мерах, необходимых для снижения себестоимости продукции, однако решение о реализации данных мер  не принял. Истец самостоятельно определил ту часть мероприятий по модернизации, которые подлежали выполнению в рамках спорного договора, а также исчерпывающий перечень оборудования, подлежащего поставке.

Впоследствии истец самостоятельно принял решение  реализовать   «Программу вывода производства на общую себестоимость ПКК 70 $», в том числе пункты 1.6 – установка блока регенерации водорода стоимостью 330 000 000 рублей. Вместе с тем, денежные средства иных участников гражданского оборота для реализации этого решения   могут быть получены  истцом  исключительно в рамках отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из условий спорного договора не следует, что воля сторон  при заключении  спорного договора была направлена на возложение на ответчика бремени  расходов на модернизацию ЗПК по принимаемым  истцом в будущем схемам модернизации, то есть на лишение ответчика права на соответствующую компенсацию расходов, в том числе расходов на приобретение дорогостоящего оборудования.

Довод истца о том, что условия договора, в том числе перечень работ, определялись исключительно ответчиком, отклоняется как не подтвержденный документально, противоречащий материалами дела, в частности письму от 15.06.2009 №01-01-03/2638.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что цель не является достижимой для ответчика, поскольку зависит от действий истца, привлекаемых им лиц, иных факторов, влияющих на себестоимость продукции, и обусловлена особенностями ведения истцом предпринимательской деятельности.

Истец полагает, что в соответствии с п. 1.1 договора ФГУП «ГХК» приняло на себя обязанность выполнить «комплексную научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую работу - «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса завода полупроводникового кремния», находящуюся в тесной взаимосвязи с инновационной деятельностью (Дополнительное обоснование исковых требований ОАО «ЗПК» от 03.09.2013) и настаивает на том, что «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» исчерпывающим образом описывает  деятельность  исполнителя, указывая на желаемый результат.

Вместе с тем, анализ содержания условия  «с целью модернизации технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния»  показывает, что данное условие не является  техническим заданием на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

Согласно пункту 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Из приведенной  нормативной дефиниции договора следует, что  специфика предмета договора состоит в выполнении работ, которые имеют в качестве результата модернизированное оборудование, а в качестве цели нематериальный объект.

Судебной экспертизой установлены конкретные причины, препятствующие достижению цели, указанной в п. 1.1 договора: повышение цен на исходное сырьё и электроэнергию; низкая производительность установок водородного восстановления; превышение удельного расхода трихлорсилана в связи с отсутствием конверсии тетрахлорида кремния; низкая эффективность установки регенерации водорода (Стр. 7 дополнительных материалов к заключению комиссии экспертов ЗАО «Группа СТР» от 15.09.2014 № 124 -том 29, л.д. 23).

В итоге экспертами ЗАО «Группа СТР» сделан следующий вывод: «Снижение себестоимости до целевого уровня возможно только при условии замены оборудования основного передела на более производительное и энергоэффективное».

Судебные эксперты разделяют комплекс всех мероприятий по модернизации, необходимых для достижения указанной в договоре цели, на следующие разделы:

работы по замене (модернизации) основного технологического оборудования;

работы, направленные на обеспечение основных технологических переделов;

работы вспомогательного характера (Абз. 15 стр. 24, абз. 3 стр. 25 заключения судебной экспертизы - том 27, л.д. 232 - 233.).

В заключении судебной экспертизы указано, что спорным договором предусмотрены только 2-й и 3-й разделы мероприятий по модернизации, в то время как мероприятия по замене (модернизации) основного технологического оборудования (раздел 1), имеющие определяющее значение для достижения цели, договором не были предусмотрены (Абз. 15 стр. 24, абз. 3 стр. 25 заключения судебной экспертизы - том 27, л.д. 232 – 233).

Вместе с тем, существует не менее чем два способа  повышения производительности и энергоэффективности основного технологического оборудования:

исполнитель самостоятельно с использованием последних научных данных   разрабатывает образец  нового оборудования, производительность и энергоэффективность которого позволила бы снизить себестоимость до заданного уровня,  по данному образцу изготавливает требуемое количество установок,

исполнитель изучает существующий  рынок оборудования, приобретает необходимое оборудование, адаптирует  к нему  технологию, заложенную Проектом Гиредмет.

Экспертами предложено заменить основное производственное оборудование, которым располагает ЗПК, 6 установок водородного восстановления «Водород-1», более современным оборудованием производства компании  GEC Gmbh (ФРГ) (3 реактора осаждения ПКК R-36, 1 конвертор тетрахлорида кремния в трихлорсилан R-Con-New, установка конденсации  и разделения ПГС). Стоимость данного оборудования в ценах 2010-2011 составила 556 800 000 рублей. Стоимость подготовительных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, связанных с заменой данного оборудования -   273 540 000 рублей (Стр. 2 материалов ЗАО «Группа СТР» от 10.10.2014X9 137-том 30, л.д. 76). Данное предложение соответствует второму из указанных выше способов достижения цели.

Согласно «Программе вывода производства на общую себестоимость ПКК 70 $» затраты на модернизацию установок водородного восстановления УВВ №1-6  сводятся  к оплате  разработки конструкторской документации силами открытого акционерного общества «Красмаш» – 12 000 000 рублей (Стр. 7 дополнительных материалов к заключению комиссии экспертов ЗАО «Группа СТР» от 15.09.2014 № 124 -том 29, л.д. 23). Данное предложение соответствует первому из указанных способов достижения цели.

Таким образом, условие о цели  «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» не позволяет ответить на вопрос, что должен был сделать исполнитель,  следовательно, требуемая статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации   определенность в описании действий по достижению цели – себестоимость 70 долл/кг не достигнута, условие о цели «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» не является техническим заданием на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских,