Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А33-5659/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

30.12.2010. Приемка указанных работ производилась заказчиком с участием исполнителя, осуществлявшего по условиям договора авторский надзор за реализацией проекта. Общая сумма затрат истца на исполнение договора от 09.11.2009 №18-09/831 составила 478 261 102 руб. 98 коп., с учетом произведенной оплаты ответчику.

В материалы дела представлены договоры за 2009-2010 годы, заключенные истцом с третьими лицами на выполнение работ и поставку товаров (оборудования, расходных материалов и т.д.) по объекту Завод полупроводникового кремния.

Из пояснений сторон следует, что ответчик предусмотренное договором № 18-09/831 от 09.11.2009 проведение комплексного опробования технологической схемы завода не осуществил, в связи с чем, итоговый акт сдачи-приемки работ, подтверждающий достижение требуемого уровня себестоимости производства поликристаллического кремния, сторонами подписан не был.

Истец указал, что им в 2010-2011 годах собственными силами произведено комплексное апробирование технологической линии завода, которое показало, что себестоимость произведенной продукции составила более 109 долларов США за 1 кг. по курсу ЦБ РФ на дату завершения работ.

Истцом в материалы дела представлено заключение специалиста Гашенко С.И. по результатам проведения технической экспертизы, согласно которому специалистом была проведена техническая экспертиза по документам вариантов модернизации существующей технологической схемы на ОАО «ЗПК», изложенных в перечне работ к договору №18-09/831 от 09.11.2009 между ОАО «ЗПК» и ФГУП «ГХК», а также «Программе документирования производства создания законченной технологии производства мощностью до 250 тонн поликремния в год» и «Программе вывода производства на уровень 550 тонн поликремния в год с общей себестоимость не более 70 долл./кг.». Из указанного заключения следует, что мероприятия, указанные в приложениях к договору №18-09/831 от 09.11.2009, в целом были необходимы для частичного осуществления модернизации технологического цикла и доработки оборудования первого пускового комплекса, вместе с тем, они были явно недостаточными и неполными для достижения формулированной договором цели. Экспертный анализ работ, предложенных в «Программе доукомплектования производства и создания законченной технологии производства мощностью до 250 тонн/год поликремния» подтвердил их необходимость для создания полной производственно-технологической цепочки производства. Выполнение данной «Программы» приведет к определенному снижению себестоимости поликремния, но не позволит при объеме выпуска 250 тонн поликремния в год выйти на себестоимость 70 долл./кг., в связи с чем, специалист считает нецелесообразным и бесперспективным выполнение данной «Программы».

Согласно отчету ОАО «Подольский химико-металлургический завод» о проведенном техническом аудите и отчет ООО «Авантаж Аудит» по анализу себестоимости производства поликристаллического кремния за период с 01.01.2010 по 31.12.2011  объем производства поликристаллического кремния составил в 2010 году – 4 472,99 кг., в 2011 году 5 676,335 кг.; выручка от реализации поликристаллического кремния в 2010 года – 0 кг., в 2011 году - 90,00 кг. на сумму 175 499 руб. 75 коп.; себестоимость продукции на основании бухгалтерских отчетов ОАО «ЗПК» с учетом общехозяйственных расходов составила в 2010 году – 318 873 988, 3 руб., В 2011 году – 283 438 293, 13 руб.

Истцом в материалы дела представлена программа вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$, в соответствии с которой, сумма затрат на завершение модернизации завода и его последующей эксплуатации с достижением экономических показателей, предусмотренных условиями спорного договора, составляет 1 060 895 760 руб.

Претензией №А3002-1900 от 18.11.2011 истец обращался к ответчику с требованием надлежащим образом исполнить обязательства по договору № 18-09/831 от 09.11.2009 и сдать результат работ, подтверждающий, что в результате произведенной модернизации завода полупроводникового кремния себестоимость производства полукристаллического кремния составляет не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу ЦБ РФ на дату завершения работ.

В ответе на претензию от 02.12.2011 №212-01-25-04/6170 ответчик указал, что предусмотренные дополнительным соглашением №1 от 21.01.2010 работы и поставка оборудования им осуществлены в полном объеме.

Претензией от 27.02.2013 истец указал, что ФГУП «ГХК» не исполнило надлежащим образом свои обязательства по договору и не достигло результата работ, предусмотренного договором, в связи с чем ОАО «ЗПК» отказывается от исполнения договора и требует возмещения убытков в виде стоимости расходов, которые необходимо будет произвести для завершения работ по модернизации завода и достижения необходимого результата, а также возмещения затрат, связанных с содержанием завода в период производственного простоя, вызванного недостижением результата работ по модернизации завода.

Письмом от 21.03.2013 №212-01-25-04-1177 ответчик указал на то, что принимает отказ заказчика от исполнения договора, требование заказчика о возмещении убытков считает необоснованным.

Ссылаясь на то, что в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору №18-09/831 от 09.11.2009 истец понес убытки, в виде стоимости расходов, которые необходимо будет произвести для завершения работ по модернизации завода и достижения необходимого результата, а также возмещения затрат, связанных с содержанием завода в период производственного простоя, вызванного не достижением результата работ по модернизации завода, истец обратился в суд с настоящим иском.

Из расчета истца следует, что размер убытков по завершению модернизации завода и его последующей эксплуатации с достижением экономических показателей, предусмотренных условиями договора, составляет 1 060 958 760 рублей, исходя из изготовленной истцом Программы вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$.

Ответчиком в материалы дела представлены анализ соответствия разработанной ФГУП «ГХК» в рамках договора от 09.11.2009 №18-09/831 рабочей документации положениям Проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; договор подряда на выполнение проектных работ №127 от 21.01.2003 между ФГУП «ГХК» и ФГУП Государственный научно-исследовательский проектный институт «Гиредмет» ПП «Редметпроект» Министерства промышленности, науки и технологий Российской Федерации; технические задания; выкопировки из Проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; заключение отдела государственной экспертизы проектов Управления сооружения объектов атомной энергетики и промышленности Федерального агентства по атомной энергии проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; заключение Енисейского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Ростехнадзора.

Третье лицо в отзыве на иск указало, что первый пусковой комплекс завода полупроводникового кремния был построен и введён в эксплуатацию на основе проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка», разработанного ФГУП Государственный научно-исследовательский проектный институт «Гиредмет» ПП «Редметпроект» Министерства промышленности, науки и технологий. Для исполнения спорного договора, в части авторского надзора, ФГУП «ГХК» заключило с ОАО «Гиредмет» договор на оказание услуг от 21.12.2009 № 309, который был исполнен ОАО «Гиредмет» надлежащим образом. ОАО «Гиредмет» постоянно осуществляло контроль за выполнением ФГУП «ГХК» проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ и соответствие этих работ требованиям Проекта Гиредмет. При этом ОАО «Гиредмет» осуществляло авторский надзор не всех работ, необходимых для модернизации завода, а именно по тем пунктам, которые были указаны в перечне работ. Договором не предусматривался авторский надзор по иным работам.

С целью определения качества выполненных ответчиком работ, а также стоимости подлежащих выполнению работ, необходимых для достижения установленной договором №18-09/831 от 09.11.2009 цели, определением суда от 20.03.2014 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ЗАО «Группа СТР».

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) работы, выполненные Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» по договору от 09.11.2009 №18-09/831 по разделу «Проектирование», относятся к разработке проектной документации либо рабочей документации? Какие разделы к какой документации?

2) Соответствует ли качество работ, выполненных Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат», требованиям технической и технологической документации, условиям договора?

3) Какие виды (разделы) работ выполнены Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» качественно и могут быть использованы для достижения цели договора от 09.11.2009 №18-09/831 – выработки поликристаллического кремния себестоимостью не выше 70 долл. США за 1 кг?

4) Какова стоимость качественно выполненных Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» работ (по видам и разделам выполненных работ)? Причины возникновения выявленных недостатков?

5) Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков (с перечнем оборудования)?

6) Достаточно ли было выполнено Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» видов проектов (проектной и рабочей документации), видов и объема строительно-монтажных и пусконаладочных работ, видов и количества оборудования для того, чтобы достичь цель договора от 09.11.2009 №18-09/831 - себестоимость поликристаллического кремния не выше 70 долл. США за 1 кг?

7) Если перечисленных видов подрядных работ было недостаточно, то какие проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, оборудование необходимо было бы предусмотреть в договоре от 09.11.2009 № 18-09/831 для того, чтобы достичь указанную выше цель?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение и дополнения к нему, согласно которым эксперты пришли к следующим выводам:

- проектные работы (стадия – Рабочий проект), выполненные исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, не содержат в себе проектно-технических решений, существенно отличающихся от состава Проекта ФГУП «Гиредмет». Рабочий проект не предусматривает внедрение мероприятий по изменению технологии основного производства, замену (модернизацию) оборудования, направленные на существенное улучшение технико-экономических показателей производства поликристаллического кремния на ЗПК, которые бы позволили достичь себестоимости 1 кг. ПКК не выше 70$;

- при разработке рабочей документации использовались чертежи «Гиредмет». Устранение недостатков в реализации базового проекта «Гиредмет»  не решит задачи, поставленной договором – снижение себестоимости поликристаллического кремния до уровня не выше 70 $ за 1 кг., в связи с несоответствием текущего уровня цен на основное сырье и энергоресурсы и удельными расходами сырья и энергоресурсов на единицу;

- виды и объемы строительно-монтажных и пусконаладочных работ, выполненные исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, направлены на окончание строительства 1-го пускового комплекса по разработанной проектной документации и не позволяют достичь себестоимости 1 кг ПКК не выше 70$;

- оборудование, поставленное исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, предназначено для комплектации объектов 1-го пускового комплекса ЗПК по разработанной проектной документации и не позволяет достичь себестоимости 1 кг. ППК не выше 70$;

- разработанная исполнителем документация и реализованные работы являются необходимыми и могут использоваться для достижения цели договора, при условии замены основного технологического оборудования по производству ППК на современное, высокопроизводительное оборудование, способное обеспечить требуемый уровень себестоимости продукции;

- работы, направленные на обеспечение основных технологических переделов, а также работы вспомогательного характера, были выполнены качественно. Общая стоимость качественно выполненных работ в рамках договора от 09.11.2009 №18-09/831 составила 15 569,2 тыс. руб.;

- в перечне работ, подлежащих выполнению, нет пунктов, напрямую определяющих достижение заявленной цели проекта – снижения себестоимости производства ПКК до уровня не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу на дату завершения работ;

- при разработке мероприятий, направленных на снижение себестоимости производства поликристаллического кремния до уровня не выше 70 $ за 1 кг. в 2009 году необходимо было произвести поиск поставщиков современных технологий и оборудования в области производства поликристаллического кремния;

- снижение себестоимости производства полупроводникового кремния обеспечивается за счет снижения удельного расхода трихлорсилана и энергопотребления в основном производстве;

- договор не затрагивал основного производственного процесса – участков водородного восстановления, конверсии тетрахлорида кремния, эффективность работы которых является определяющим фактором при определении себестоимости производства поликристаллического кремния;

- стоимость дополнительных расходов по доведению производства ППК до требуемого уровня себестоимости продукции (с предложениями по замене оборудования), составляет 1 298,5 млн. руб., согласно программе ОАО «ЗПК» 1 061,0 млн. руб.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав указывает возмещение убытков.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела и пояснений истца следует, что исковые требования предъявлены в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 18-09/831 от 09.11.2009.

Указанный договор  содержит элементы договора поставки (ст. 506 ГК РФ)  - в части поставки ответчиком закрытого перечня оборудования;