Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.01.2015 по делу n А33-5659/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 января 2015 года

Дело №

 А33-5659/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2015  года.

Полный текст постановления изготовлен          30 января 2015  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бутиной И.Н.,  Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от истца (открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния»): Мамонтова С.В., директора по решению № 13 от 11.09.2014, приказ № 57-ЛС от 11.09.2014; Пинова А.Б., представителя по доверенности от 12.01.2015; Митюхиной Т.А., представителя по доверенности № 4/14 от 09.01.2014;

от ответчика (Федерального государственного унитарного предприятия федеральной ядерной организации «Горно-химический комбинат»): Никитиной А.О., представителя по доверенности от 25.08.2014; Казанцевой М.В. представителя по доверенности  № 2106 от 25.11.2014; Ермоленко К.Г., представителя по доверенности № 2137 от 25.12.2014; Балан А., представителя по доверенности № 2135 от 29.12.2014; Крейцшмар Д.Н., представителя по доверенности № 1503 от 27.12.2012, Гаврилова В.А., представителя по доверенности № 2015 от 14.08.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия федеральной ядерной организации «Горно-химический комбинат»

на решение   Арбитражного суда Красноярского края

от  27 октября 2014 года по делу №  А33-5659/2013, принятое судьёй Рудовой Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Завод полупроводникового кремния» (ИНН 5019021638, ОГРН 1095019000834) (далее - Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Горно-химический комбинат» (ИНН 2452000401, ОГРН 1022401404871) (далее – исполнитель) о взыскании 1 406 085 672 рублей 98 копеек, в том числе 345 099 912 руб. 98 коп. убытков, составляющих затраты, связанные с содержанием завода, и 1 060 958 760 руб. убытков, связанных с возмещением расходов, которые истец будет вынужден понести, чтобы   закончить работы по  модернизации завода полупроводникового кремния с достижением себестоимости производства поликристаллического кремния не выше 70 долларов США за 1 кг.

Определением Арбитражного суда Красноярского края  от 13 декабря 2013 года к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Государственный научно-исследовательский и проектный институт редкометаллической промышленности «Гиредмет».

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 27 октября 2014 года иск удовлетворен частично -  с  федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» в пользу открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния» 1 061 000 000 рублей убытков, 381 900 рублей судебных расходов по экспертизе и в доход федерального бюджета Российской Федерации 150 920 рублей государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением в части взыскания с ФГУП «ГХК» в пользу ОАО «ЗПК» взыскано 1 061 000 000 рублей убытков, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, в иске отказать.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 18 декабря 2014 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 19 января 2015 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в указанной заявителем части – в части взыскания с ответчика в пользу истца                             1 061 000 000 рублей убытков (будущих расходов на модернизацию).

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в картотеке арбитражных дел), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя открытого акционерного общества «Государственный научно-исследовательский и проектный институт редкометаллической промышленности «Гиредмет».

ФГУП «ГХК» заявило ходатайство о допросе свидетеля первого заместителя директора – директора по производству ОАО «ЗПК» А.П. Прочанкина (стр. 60 апелляционной жалобы), указав, что судом первой инстанции  необоснованно было отказано в допросе указанного свидетеля (определение Арбитражного суда Красноярского края от 17.09.2014 по делу № А33-5659/2013).

Ходатайство ответчика мотивировано тем, что А.П. Прочанкин лично подписывал письма о направлении ФГУП «ГХК» технических заданий на разработку рабочей документации и может дать пояснения о том, на основе какой проектной документации ОАО «ЗПК» производило согласование и приёмку результатов проектных работ в рамках спорного договора.

Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд его отклонил, поскольку сами по себе мотивы подписания документов А.П. Прочанкиным в отсутствие документального подтверждения не имеют правового значения по настоящему делу. Из ходатайства ответчика следует, что А.П. Прочанкин мог сообщить суду сведения о том, что модернизация основного передела не была произведения истцом, хотя изначально планировалась к самостоятельному выполнению, вне рамок спорного договора, о причинах, по которым не было проведено комплексное опробование, о том, что истец для  проведения комплексного опробования не привлекал ни ФГУП «ГХК», ни ОАО «Гиредмет», ни подрядчиков, выполнявших работы, что установки водородного восстановления не прошли пуско-наладку; передел конверсии тетрахлорида кремния фактически отсутствовал, что являлось основными причинами недостижения цели, указанной в договоре.

Вместе с тем, по мнению апелляционной инстанции, в сведениях, которые может пояснить свидетель, присутствует оценка свидетелем фактических обстоятельств – его мнение о причинах тех или иных событий, в связи с чем данные пояснения нельзя отнести к допустимым свидетельским показаниям. Пояснения же со стороны истца в силу статьи части 1 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может давать лишь сам истец или лицо, действующее в его интересах на основании доверенности.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела годового отчета ЗПК за 2010 год в целях подтверждения того, что ряд работ, заявленных в программе, выполнялся им самостоятельно, в период до начала работ по спорному договору, либо после завершения его исполнения, а также cведений о местонахождении ОАО «ЗПК», устава ФГУП «ГХК» с изменениями №№ 1-1; свидетельства о государственной регистрации; свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельства о постановке на учёт в налоговом органе, выписки из приказа от 20.10.2011 № 1/325-ЛС; выписки из трудового договора от 20.10.2011 № 445; выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «НПФ «Кварк»; выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Фирма «Солнечный ветер»; распечатки с официального сайта газеты «Ведомости»; распечатки с сайта www.iratta.com; описания изобретения к патенту № 2432639 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); описания изобретения к патенту № 2472875 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); описания изобретения к патенту № 2475451 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); судебной практики.

В судебном заседании 19 января 2015 года представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, указав, что достижение цели договора не являлось обязательством ответчика, критерием качества его работ. Перечень работ согласован сторонами исчерпывающим образом в Перечне работ, Перечне оборудования и Календарном плане, из которого впоследствии было исключено комплексное опробование. Достижение цели договора обуславливалось не только действиями ответчика, но и действиями как самого истца, так и другими привлеченными истцом подрядчиками.

По мнению заявителя, любые толкования положений договора, предполагающие обязанность подрядчика безвозмездно предоставить заказчику некомпенсированные затраты,  непоименованные в договоре блага – осуществить передачу имущества и выполнить работы, ничтожны, как противоречащие пункту 4 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае, по мнению ответчика, дополнительное, не предусмотренное договором встречное предоставление  в сумме 1 млрд. руб. в 30 раз превышает цену основного договора в 36 млн. руб.  Состав убытков отсутствует, истцом не доказано нарушение подрядчиком обязательства, наличие причинно-следственной связи, размера убытков.

В судебном заседании 19 января 2015 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлен перерыв  до 15 часов 15 минут 22 января 2015 года, о чем лица, участвующие в деле, извещены под подпись, а также путем размещения соответствующей информации на сайте Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва представители истца поддержали исковые требования, отзыв на апелляционную жалобу, указав, что из протокола совещания ГК  «Росатом», группы компаний «Конти» и правительства Красноярского края от 02.12.2009 следует, что ФГУП «ГХК» было поручено за свой счет провести работы по модернизации и доукомплектованию технологической линии ЗПК и таким образом добиться цели – снижения стоимости поликремния до 70 дол/кг, для чего был заключен договор № 18-09/831. Ответчик подписал договор именно на таких условиях, что свидетельствует о его согласии с целью договора и принятыми на себя обязательствами. При этом до заключения договора ответчик не был лишен возможности ознакомиться с исходными данными (состоянием завода), проявив должную осмотрительность.

По мнению истца, ответчик умышленно не включил в перечень работ дорогостоящие оборудование и работы, пытаясь сэкономить на работах по модернизации завода.

Подрядчик не извещал заказчика о необходимости приостановки работ в связи с невозможностью достижения того результата, который требовал от него заказчик, поэтому несет риск недостижения цели договора, в том числе в соответствии со статьями 723, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Перечень видов работ согласно программе модернизации С.И. Гашенко отличается существенно от видов работ, согласованных в договоре № 18-09/831. При этом созданная в соответствии с программой работ по договору технологическая линия для производства поликристаллического кремния не позволяет вести производство на уровне рентабельности. Для достижения цели договора требуется проведение   ряда мероприятий, в том числе по созданию передела конверсии ТК и регенрации водорода с возвратом его в процесс, выполнению модернизации УВВ и системы конденсации ПГС и разделения хлорсиланов, увеличению мощности передел ректификационной очистки, решению вопросов утилизации отходов.

Истец отклонил довод ответчика о несоразмерности встречного предоставления, поскольку, по мнению истца, такой способ защиты принуждает ответчика вернуть в проект средства, израсходованные  ответчиком на другие цели. Обременительность решения для ответчика соответствует объему обязательств, принятых ответчиком на себя по протоколу от 02.12.2009.

В судебном заседании 22 января 2015 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлен перерыв  до 14 час. 20 мин. 23 января 2015 года, о чем лица, участвующие в деле, извещены под подпись, а также путем размещения соответствующей информации на сайте Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва представители поддержали позиции.

Коллегией судей отклонено ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств  на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не указаны уважительные причины, по которым дополнительные доказательства не были представлены при рассмотрении  дела в суде первой инстанции. Кроме того, представленные дополнительные доказательства правового значения при рассмотрении настоящего дела не имеют, так как степень профессионализма заказчика в области  поликремниевого производства  при заключении договора подряда на существо обязательств подрядчика не влияет.

Материалы судебной практики дополнительными доказательствами не являются, представлены ответчиком в подтверждение правового обоснования позиции по делу.

При повторном рассмотрении дела  апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Согласно  письму  ФГУП «ГХК» от 15.06.2009 №01-01-03/2638 (л.д. 220 т.27), адресованному ООО ГК «Конти», президенту  заместителю генерального директора – директору бизнес направления Пинову А.Б.,  в ОАО «Гиредмет» при участии представителей ОАО «ЗПК», ООО ГК «Конти», проведено совещание по выработке согласованной с ОАО «Гиредмет» схемы наиболее быстрого снижения себестоимости продукции ЗПК, с приложением перечня работ капитального характера по заводу полупроводникового кремния на 2009 год и перечня оборудования, приобретаемого в 2009 году для завода полупроводникового кремния:

1.    Регенерация и возврат в технологическую схему непрореагировавшего водорода.

2.    Ректификационное разделение конденсата хлорсиланов с возвратом трихлосилана в технологическую схему.

3.    Гидрирование четыреххлористого кремния до ТХС и его возврат в технологическую схему.

4.    Обеспечение условий для ведения процесса под давлением 0,6 Мпа.

5.    Реализация плазменного старта с использованием высокоомных стержней-основ.

6.    Развитие мощностей до изготовления