Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 по делу n А33-10624/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 07.04.2011 ТГ/81-пр/НГП/25 (том дела 7, стр. 57 - 59) ОАО «Таймыргаз» якобы было «одобрено выполнение данных работ», не соответствует фактическим обстоятельствам.

В данном протоколе не содержится указания на выполнение работ по устройству временных переходов (переездов). Данный протокол содержит указание на использование применительно к переходам 6 куста схемы перехода 5 куста и направление этой схемы в проектную организацию ОАО «Гипротюменнефтегаз» для согласования и включения в рабочую документацию водопропускных сооружений. При этом ответственным лицом за согласование схемы был назначен Директор ОП ООО «Трест НТПС» Ивашкин А. С, согласование получено не было. Самовольно приступив к выполнению работ по строительству водопропускных сооружений без согласованной проектной схемы и при отсутствии допуска к этим работам со стороны Заказчика ООО «Трест НТПС» действовало на свой страх и риск.

Выводы экспертов, сделанные на основании представленных истцом актов освидетельствования скрытых работ, подтверждают тот факт, что истцом по собственной инициативе выполнен некий объем работ (промежуточных), необходимых для обустройства переездов, вместе с тем результат работ по обустройству переездов истцом к приемке не предъявлялся.

Таким образом, выполнение данного вида работ, ответчиком истцу не поручалось, к приемке результат данных работ ответчику не предъявлялся, потребительской ценности для Ответчика не имеет и, как следствие, оплате не подлежит в полном объеме.

Выполнение указанных работ Договором не предусмотрено, задания на выполнение работ по устройство зимника ОАО «Таймыргаз» Истцу не выдавало. Рабочий проект, представленный Истцом в материалы дела, не является подтверждением согласования выполнения работ в силу следующего.

Техническое задание на разработку проекта, на которое идет ссылка в пояснительной записке проекта ОАО «Таймыргаз» не выдавало.

Рабочий проект не направлялся в ОАО «Таймыргаз» на проверку и утверждение, со стороны ОАО «Таймыргаз» не подписан.

Проекты на строительство временных дорог (автозимник, ледовая переправа) в соответствии с действующим законодательством должны согласовываться с областными (районными) администрациями и территориальными органами Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД России и МЧС России. В представленном проекте какие-либо согласования отсутствуют.

Также ОАО «Таймыргаз» не подписаны акт объемов дополнительных работ от 11.08.2011 № 9 (том дела 7, стр. 173 - 175) и локальный сметный расчет № 4 (том дела 16, стр. 59 - 62), которые представлены Истцом в материалы дела.

В письме исх. № 14-04/11ТГ от 14.04.2011 ООО «Трест «НТПС» просит осуществить комиссионную приемку выполненных работ по обустройству зимней автодороги «.. .с их оплатой после предоставления всех необходимых документов...».

Представленный истцом акт рабочей комиссии по проведению визуального осмотра зимней автодороги не содержит указания на виды, объемы и стоимость каких-либо работ, а также на факт выполнения работ каким-то конкретным лицом.

Акт временной снежно-ледовой дороги, представленный Истцом в материалы дела, также не содержит указания на виды, объемы стоимость каких-либо работ, а также на факт выполнения работ ООО «Трест НТПС».

Как обоснованно указано экспертами на стр. 57 экспертного заключения, факт выполнения работ по спорному объекту представленными в материалы судебного дела документами не подтвержден. Предусмотренные действующими нормативными актами доказательства выполнения работ по устройству автозимника отсутствуют. Представленные экспертам акты не позволяют установить исполнителя работ по устройству зимней автодороги.

Таким образом, документально не подтверждено как выполнение работ по устройству автозимника силами Истца, так и объем таких работ.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, если фактически результат работы в установленном порядке заказчику не передавался.

В силу пункта 13 письма от 24.01.2000 № 51, статьи 721 ГК РФ  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований норм и правил, не могут считаться выполненными.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что результат работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (КС-2) № 39 от 25.10.2011, в установленном порядке заказчику не передавался, качество выполненной работы не соответствует условиям договора (что подтверждается, в том числе и результатами экспертизы).

В связи с вышеизложенным, решение о частичном отказе в первоначальном иске ООО «Трест НТПС»  обоснованно, имеющие значения для правильного рассмотрения дела обстоятельства судом установлены, выводы суда соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Открытое акционерное общество «Таймыргаз» просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» 345 114 525 руб. неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 28.1.7. договора от 04.10.2010 № 12-641/10.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Под неустойкой (штрафом, пеней) статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации понимает предусмотренную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Указанная правовая позиция отражена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

В спорном договоре стороны предусмотрели, что в случае, если заказчик откажется от исполнения данного договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в пункте 32.1. договора, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виде штрафа в размере 15 % от договорной цены. При этом за каждый день неисполнения условий пункта 32.3 договора заказчик также вправе предъявить подрядчику требование об уплате пени в размере 0,1 % от договорной цены.

Судом установлено, что письмом от 07.10.2011 № ТГ/6859/04 (уведомление) заказчик отказался в одностороннем порядке от договора от 04.10.2010 № 12-641/10 в связи допущенными подрядчиком нарушениями условий договора, в том числе сроков выполнения работ.

Общество с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» обращалось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Таймыргаз» о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

В решении от 19.04.2012 по делу № А33-17956/2011 арбитражный суд пришел к выводу о наличии у заказчика оснований для отказа от исполнения договора в силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» отказал.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2013 решение Арбитражного суда Красноярского края от 19.04.2012 по делу № А33-17956/2011 в указанной части оставлено без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции не содержит указаний на несоответствие выводов суда первой инстанции в части отказа заказчика от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации фактическим обстоятельствам дела.

По мнению апелляционной коллегии, вывод апелляционной инстанции в постановлении по делу № А33-17956/2011 о том, что включение в договор условия о возможности одностороннего отказа заказчика от договора в связи с нарушением подрядчиком условий договора, не исключает права заказчика отказаться от договора в любое время по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации  не противоречит выводам, изложенным в решении по указанному делу, и решение Арбитражного суда Красноярского края от 19.04.2012 по делу № А33-17956/2011 в  части отказа в признании незаконным отказа от исполнения договора в силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации вступило в законную силу.

Заявляя доводы о расторжении договора в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ, общество с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» фактически просит пересмотреть вступивший в законную силу судебный акт, что противоречит действующему законодательству.

Пунктом 28.1.7 договора установлено, что в случае отказа заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным пунктом 32.1. договора подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виду штрафа в размере 15 % от договорной цены.

Расчет неустойки произведен следующим образом: 2 300 763 500 руб. (цена работ по договору) / 100 х 15 = 345 114 525,00 руб.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание то, что общество с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» принятые на себя обязательства надлежащим образом не исполнил, в установленный договором срок работы в полном объеме не выполнил, заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, открытым акционерным обществом «Таймыргаз» правомерно заявлено требование о взыскании неустойки (штрафа).

Поскольку штраф определен в виде фиксированной суммы, не имеют правового значения доводы заявителя апелляционной жалобы о задержке исполнения ОАО «Таймыргаз» своих встречных обязательств и необходимости исключения из периода просрочки  периодов задержки. В данном случае правовое значение имеет лишь факт  расторжения контракта (прекращения в связи с односторонним отказом) по вине подрядчика.

Арифметика расчета неустойки обществом с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» не оспорена.

Применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к обоснованному  выводу о  том, что  12 449 318,36 рублей являются соразмерной компенсацией убытков заказчика.

Апелляционный суд соглашается с тем, что неустойка в указанном размере с учетом финансового положения ООО «Трест НТПС» выполнит функцию меры гражданско-правовой ответственности подрядчика и с учетом цены договора, устранит неблагоприятные последствия, возникшие для заказчика.

Суд правомерно отклонил  довод ООО «Трест НТПС» о возможном снижении неустойки до 214 804,76 руб., так как указанный размер неустойки исчислен исходя из второй части  пункта 28.1.7 договора, предусматривающего ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате произведенного судом зачета подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Трест НТПС» в пользу открытого акционерного общества «Таймыргаз» 11 386 475,60 руб. неустойки.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 августа  2014 года по делу № А33-10624/2013 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного суда Красноярского края от «13» августа  2014 года по делу № А33-10624/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

И.Н. Бутина

В.В. Радзиховская