Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2014 по делу n А74-2263/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товара, вследствие того, что товар был определен исходя из содержания заключенных между предприятием и Минздравом РХ государственных контрактов.

Следовательно, при таких обстоятельствах у ответчика отсутствовала целесообразность анализировать перечень потенциальных хозяйствующих субъектов, которые могли бы участвовать в торгах на право заключения вышеназванных контрактов или оказывать услуги по приему, хранению, отпуску лекарственных препаратов.

Иные возможности отпуска льготных лекарственных препаратов гражданам (договоры свободного закупа) не относятся к рассматриваемому товарному рынку, поскольку имеют иные продуктовые границы, нежели установленные государственными контрактами от 09.11.2012 № 806.12.0655 и от 27.12.2012 № 806.12.0820.

На основании вышеуказанных фактических и правовых обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан, согласно которому установлено доминирующее положение ГУП РХ «Ресфармация», проведен УФАС по Республике Хакасия в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 345 и Порядка от 28.04.2010 № 220.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, во исполнение полномочий, установленных пунктом 2 части 1 статьи 16 Федерального закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», постановлением Правительства Республики Хакасия от 04.12.2008 № 499, действовавшим в период спорных правоотношений, Минздравом РХ по результатам торгов заключены с ГУП РХ «Ресфармация» государственный контракт от 09.11.2012 № 806.12.0655 и государственный контракт от 27.12.2012 № 806.12.0820, в соответствии с которыми последний (исполнитель) оказывает услуги по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан в 2013 году, а Минздрав РХ (заказчик) производит оплату стоимости оказанных услуг за счет средств федерального и республиканского бюджетов.

Пунктами 2.1.1 и 2.1.2 указанных контрактов установлены обязанности исполнителя по организации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации получение, хранение и отпуск лекарственных средств в соответствии с плановой заявкой заказчика, в том числе поставку лекарственных средств в аптечные учреждения Республики Хакасия согласно приложению №1 и заключение договоров с аптечными организациями (учреждениями), которые осуществляют отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, с выплатой вознаграждения.

Исполнитель обязуется организовать в аптечных учреждениях бесплатный отпуск лекарственных средств гражданам при предъявлении рецепта врача (фельдшера), обладающего правом выписки льготных рецептов в соответствии с регистром врачей (фельдшеров), а также выписанного по установленной форме в лечебно-профилактическом учреждении.

Приказом Минздрава РХ от 13.12.2012 № 997 утверждены состав комиссии по определению перечня аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, Положение о комиссии и форма заявки аптечной организации для представления в комиссию.

В соответствии с Положением о комиссии (приложение № 2 к приказу Минздрава РХ от 13 декабря 2012 года № 997) комиссия является координационным органом, созданным в целях реализации льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в Республике Хакасия. При этом комиссия осуществляет следующие функции:

- разработка, согласование и утверждение критериев оценки возможности аптечных организаций для осуществления льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в Республике Хакасия (пункт 3.1);

- определение перечня аптечных организаций, осуществляющих льготное лекарственное обеспечение отдельных категорий граждан в Республике Хакасия (пункт 3.2).

Одним из необходимых условий участия аптечной организации в обеспечении лекарственными препаратами отдельных категорий граждан является гарантия полной материальной ответственности за переданные лекарственные препараты и изделия медицинского назначения (приложение № 3 к приказу Минздрава РХ от 13.12.2012 № 997).

Приказом от 27.12.2012 № 1047 Минздрав РХ утвердил перечень аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, к числу которых, в том числе, отнесена МП «Аптека № 56» (ОНЛС, в том числе онкология). Полный перечень аптечных организаций и перечень отпускаемых видов лекарственных препаратов поименован в приложении № 1 к приказу от 27.12.2012 № 1047.

При этом, исходя из смысла пункта 5 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», указанные фармацевтические и аптечные организации являются хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке, поскольку основной целью деятельности данных организаций – это получение прибыли.

Исполняя обязанности, предусмотренные пунктами 2.1.1 и 2.1.2 государственных контрактов, по заключению договоров с аптечными организациями (учреждениями), предприятие направило аптечным организациям, указанным в приложении № 1 к приказу Минздрава РХ от 27.12.2012 № 1047, проекты договоров оказания услуг по отпуску лекарственных средств, изделий медицинского назначения в рамках выполнения федеральных и региональных программ по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение набора социальных услуг.

Из содержания названных выше государственных контрактов следует, что перечень аптечных учреждений, который является приложением № 1 к государственным контрактам, уже сформирован и утвержден органом исполнительной власти РХ, уполномоченным осуществлять обеспечение отдельных категорий населения лекарственными препаратами (Минздравом РХ). В государственных контрактах не предусмотрено право ГУП РХ «Ресфармация» самостоятельно выбирать аптечное учреждение для заключения договора оказания услуг по отпуску лекарственных средств, а также не предусмотрена возможность вносить изменения в государственный контракт в части перечня аптечных учреждений, осуществляющих отпуск лекарственных средств отдельным категориям граждан.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод заявителя о том, что предприятие не лишено возможности выбора аптечного учреждения для заключения соответствующего договора.

Пунктами 1.5, 1.6 проекта договора от 11.02.20013 №41/8 предусмотрено, что при заключении договора третье лицо должно предоставить предприятию следующий пакет документов: копии учредительных документов; копию документа, подтверждающего полномочия руководителя аптеки; копии лицензий (в том числе на точки отпуска, в которых предполагается осуществлять отпуск лекарственных средств); бухгалтерскую отчетность за 2011 год и на последнюю отчетную дату 2012 года, копии ИНН, ОГРН; выписку из ЕГРЮЛ (не позднее 30 дней); справку налогового органа о задолженности перед бюджетами всех уровней; справку об отсутствии реорганизации предприятия (ликвидация, банкротство, слияние, присоединение, разделение); справку о применяемом виде налогообложения.

В случае отказа от предоставления указанных документов или непредставления полного пакета документов предприятие вправе: отказаться от заключения договора, уведомив при этом Минздрав РХ, либо приостановить поставку лекарственных средств до предоставления документов либо приостановить оплату аптечной организации за отпущенные лекарственные препараты.

Частью 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу пункта 3 указанной нормы запрещено, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Навязыванием невыгодных контрагенту или не относящихся к предмету договора условий является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента или не относящихся к предмету договора условиями, которые контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что о навязывании в договор от 11.02.2013 № 41/8 условия о предоставлении бухгалтерской отчетности свидетельствует установление ГУП РХ «Ресфармация» санкции за неисполнение требования предприятия (пункт 1.6 названного договора), отказ от изменения условий договора № 41/8 на предложение МП «Аптека № 56» от 25.02.2013 № 10, а также повторное направление договора вместе с сопроводительным письмом от 15.03.2013 № 255, которое содержит предложение подписать направленный договор.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя о том, что  антимонопольный орган не дал оценку и не доказал невыгодность условий договора № 41/8 для МП «Аптека № 56», поскольку из пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»  следует, что оценку невыгодности условий договора дает контрагент домината, а не антимонопольный орган. Из пояснений от 19.06.2013 № 45 следует, что МП «Аптека № 56» оценило условие, предусмотренное пунктом 1.5 договора от 11.02.2013 № 41/8 в части предоставления бухгалтерской отчетности как невыгодное для себя, посчитав невозможным раскрыть данную информацию для ГУП РХ «Ресфармация» по причине того, что предприятие является конкурентом МП «Аптека № 56» на рынке розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами.

Включение рассматриваемого условия в договор не предусмотрено какими-либо нормативными правовыми актами, не предусмотрено государственными контрактами, во исполнение которых предприятие обязано заключить с аптечными организациями соответствующие договоры, данное условие не связано с предметом договора № 41/8, поскольку оказание услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств и изделий медицинского назначения возможно и без предоставления бухгалтерской отчетности.

Довод заявителя о том, что его действия обусловлены проявлением должной степени осмотрительности, а пункт 1.6 договора является гарантией предоставления документов от контрагентов в целях проверки его благонадежности, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в целях обеспечения минимизации рисков при заключении договоров предприятие не должно ущемлять права и законные интересы других участников хозяйственной деятельности.

При этом, как указывалось выше, приказом от 27.12.2012 № 1047 Минздрав РХ утвердил перечень аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения отдельным категориям граждан в Республике Хакасия, к числу которых, в том числе, отнесено МП «Аптека № 56». При выборе соответствующей аптечной организации, в том числе, учитывалась возможность полной материальной ответственности за переданные лекарственные препараты и изделия медицинского назначения.

В обоснование довода, что запрашиваемая информация не ущемляет права аптечной организации, заявитель также ссылается на то обстоятельство, что она (запрашиваемая информация) является общедоступной. Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что при этом предприятием не указывает общедоступный источник получения такой информации и не обосновывает обстоятельств, в соответствии с которыми информация не были им получена самостоятельно из такого источника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что включение в договор № 41/8 условия, предусматривающего возможность ГУП РХ «Ресфармация» отказаться от заключения договора, уведомив об этом Минздрав РХ, либо приостановить поставку лекарственных средств до предоставления документов либо приостановить оплату аптечной организации за отпущенные лекарственные препараты (пункт 1.6 договора) нарушают часть 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Включение в договор от 11.02.2013 № 41/8 пункта 1.6 нарушает пункты 1.1, 1.3, 2.1.1, 2.1.2 государственных контрактов от 09.11.2012 № 806.12.0655 и от 27.12.2012 № 806.12.0820, а также создает угрозу ущемления интересов МП «Аптека № 56» и получателей государственной социальной помощи, поскольку лишает последних того, на что они вправе были рассчитывать (вознаграждение аптечной организации, дополнительное лекарственное обеспечение отдельным категориям граждан).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что состав статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» является формальным, в связи с чем для квалификации действий предприятия как нарушающих требования данной статьи не требуется наступления реальных негативных последствий для иных хозяйствующих субъектов или ущемления интересов других лиц (создание угрозы наступления негативных последствий уже образует состав нарушения статьи 10 указанного Федерального закона).

Следовательно, довод заявителя о том, что антимонопольный орган не доказал реальное ущемление интересов третьего лица, подлежит отклонению как не имеющего правового значения.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что письмом от 07.06.2013 ГУП РХ «Ресфармация» отказалось оплатить услуги МП «Аптека № 56», оказанные в 2013 году, со ссылкой на не подписание МП «Аптека № 56» договора № 41/8. Оплачены оказанные третьим лицом в 2013 году услуги предприятием были после того, как началась проверка прокуратурой города Абакана, и Управлением было возбуждено дело.

Вывод антимонопольного органа о том, что описанные выше действия