Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2014 по делу n А74-2263/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 ФЗ «О защите конкуренции» и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 указанного Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно части 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В качестве доказательства того, что заявитель занимает доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан, антимонопольным органом представлен аналитический отчет от 12.12.2013.

В апелляционной жалобе ГУП РХ «Ресфармация» данный аналитический отчет составлен с существенным нарушением требований действующего законодательства, в связи с чем указанный акт (выводы, содержащиеся в отчете), не могут быть положены в основу оспариваемого решения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан проведен в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок от 28.04.2010 № 220), исходя из следующего.

Из данного отчета состояния конкурентной среды на товарном рынке от 12.12.2013 следует, что доля предприятия на указанном рынке составляет 100 % в географических границах Республики Хакасия. Продуктовые границы рынка определены как услуга по приему, хранению и отпуску лекарственных средств, изделий медицинского назначения в рамках выполнения Федеральной и Региональной программ по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.

На исследуемом товарном рынке единственным продавцом является предприятие на основании государственных контрактов от 09.12.2011 № 2011.58584/806.11.1244, от 14.12.2011 № 2011.64074/806.11.1277, от 09.11.2012 № 806.12.0655 и от 27.12.2012       № 806.12.0820, заключенных с Министерством здравоохранения Республики Хакасия (далее – Минздрав РХ). Покупателями товара являются, аптечные организации, включенные в перечень организаций, определенный приложениями к государственным контрактам, в том числе предприятие.

Таким образом, в соответствии с положениями части 1 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции»  предприятие имеет доминирующее положение на территории Республики Хакасия и обязано соблюдать требования, установленные к такому субъекту статьей 10 указанного Федерального закона.

В апелляционной жалобе предприятие также указывает на то, что в решении антимонопольного орган не указаны ни номер, ни дата составления аналитического отчета, факт составления и содержание аналитического отчета не были доведены до его сведения, в процессе рассмотрения дела не поднимался и не решался вопрос о признании положения предприятия доминирующим.

Пунктом 11.1 Порядка от 28.04.2010 № 220 предусмотрено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Действующее нормативно-правовое регулирование не предусматривает формы аналитического отчета. Имеющийся в материалах дела документ – «Анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан» по своему содержанию соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Обязательных требований к реквизитам такого документа не установлено, в связи с чем указанный документ может не содержать номера, дата его составления указана – 12.12.2013.

В анализе указаны источники информации, в частности имеется ссылка на государственные контракты, заключенные между предприятием и Минздравом РХ. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  анализ содержит достоверные сведения.

На странице 2 аналитического отчета (раздел III Продуктовые границы товарного рынка) определены свойства товара и установлено, что лекарственные препараты, реализуемые в рамках выполнения федеральных и региональных программ по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг по функциональному назначению, потребительским свойствам, качественным характеристикам, условиям реализации не имеют товаров-заменителей. Следовательно, необоснованным является довод заявителя об отсутствии в отчете данных, предусмотренных пунктами 3.5 и 3.6 Порядка от 28.04.2010 № 220.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя о том, что при рассмотрении дела не поднимался и не решался вопрос о признании положения предприятия доминирующим, как не соответствующий фактическим и правовым обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 3.15 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее – Административный регламент), утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, доминирующее положение хозяйствующего субъекта считается установленным в случае принятия руководителем антимонопольного органа решения о возбуждении по признакам нарушения статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Копия указанного приказа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, приказом от 18.07.2014 № 171 УФАС по Республике Хакасия в отношении ГУП РХ «Ресфармация»  возбуждено дело № 12-А-Т-13 по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по рассмотрению дела.

Определением от 18.07.2013 названное выше дело назначено к рассмотрению, в тексте данного определения имеется ссылка на указанный выше приказ. Определение направлено в адрес прокурора города Абакана, предприятия и МП «Аптека № 56».

Согласно пункту 3.23 Административного регламента хозяйствующий субъект может представлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Данные доказательства приобщаются к материалам дела и рассматриваются исполнителем.

В силу пункта 3.26 Административного регламента на заседании комиссия заслушивает доводы заинтересованных сторон, рассматривает представленные хозяйствующим субъектом в комиссию доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Определением от 18.07.2013 ГУП РХ «Ресфармация» предложило представить иные сведения и документы, имеющие значение для рассмотрения дела, которые предприятие считает необходимым представить.

Заявитель предоставлял в антимонопольный орган соответствующие письменные пояснения, однако доказательства того, что заявитель представлял в антимонопольный орган какие-либо сведения и документы, свидетельствующие о том, что положение предприятия не может быть признано доминирующим, в материалах дела отсутствуют.

На страницах 8-9 решения от 28.01.2014 по делу № 12-А-Т-13 УФАС по Республике Хакасия указано, что положение ГУП РХ «Ресфармация» в описанных географических границах является доминирующим, что отражено в заключении соответствующего аналитического отчета. Доказательств того, что положение ГУП РХ «Ресфармация» не может быть признано доминирующим, не представлено.

Указание заявителя на то, что антимонопольным органом не исполнена обязанность по ознакомлению предприятия с аналитическим отчетом, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3.30 Административного регламента информирование хозяйствующего субъекта о принятом комиссией решении об установлении его доминирующего положения осуществляется путем направления или вручения копии решения по делу лицам, участвующим в деле, незамедлительно с момента его изготовления в полном объеме, а также размещения его на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Материалами дела подтверждается, что копия решения по делу № 12-А-Т-13 была направлена антимонопольным органом в адрес ГУП РХ «Ресфармация» и получена последним 04.02.2014 (о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции на копии решения, представленной заявителем). Довод о не размещении копии названного выше решения на официальном сайте антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» предприятием не заявлен, доказательств обратного заявителем не представлено.

Указание предприятия о том, что аналитический отчет как акт административного органа подлежит самостоятельному обжалованию в судебном порядке, не принимается судом апелляционной инстанции как не основанный на неверном толковании заявителем норм материального права, поскольку сам отчет состояния конкурентной среды (аналитический отчет) не является ненормативным правовым актом, в связи с чем его оспаривание в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, указанное не лишает право заинтересованного лица на судебную защиту, поскольку по существу проведенного анализа состояния конкуренции и порядку его проведения заявитель не лишен возможности впоследствии оспорить его правомерность при обжаловании принятого по результатам рассмотрения этого дела решения.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ГУП РХ «Ресфармация» о том, что антимонопольным органом неверно произведен расчет товарного рынка, определены доли хозяйствующих субъектов и неполно выявлен круг хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, ввиду следующего.

Не включение УФАС по Республике Хакасия общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Дара» в состав аптечных организаций, осуществляющих отпуск лекарственных препаратов гражданам, не имеет существенного значения, так как для установления доминирующего положения на рынке оказания услуг по приему, хранению и отпуску лекарственных средств, изделий медицинского назначения в рамках выполнения Федеральной и Региональной программ по обеспечению необходимыми лекарственными средствами отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг необходимо проанализировать положение продавцов данной услуги, в данном случае ответчиком выявлен единственный хозяйствующий субъект - продавец (ГУП РХ «Ресфармация»).

ГУП РХ «Ресфармация», участвуя в конкурсе на право заключения государственного контракта на оказание услуг по приему, хранению, отпуску лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан, являлось единственным участником указанных торгов, поэтому при проведении анализа состояния конкуренции было исследовано положение только ГУП РХ «Ресфармация», как продавца