Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.05.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ГОУ КШИ «Лесосибирскии кадетский корпус имени А.Б. Йордана» в сумме 5 718 097 рублей 99 копеек, в т.ч. налог на добавленную стоимость 872 252,23 рублей.

Директор ООО «Тех - Агро» Султанов Т.М. пояснить, почему в налоговых декларациях по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость для исчисления налога в доходах от реализации, не отражена выручка от ООО «ТехАгроСтрой» за выполненные работы по капитальному ремонту объекта: ГОУ КШИ «Лесосибирскии кадетский корпус имени А.Б. Йордана» не смог (протокол допроса свидетеля от 06.10.2011 № 152).

По вопросу выполнения строительно - монтажных работ Султанов Т.М. указал, что для их выполнения привлекались субподрядные организации (какие не помнит), расчет производился по расчетному счету (протоколы допроса от 04.07.2011 №98, от 06.10.2011 №152). Отделочные работы выполнялись нанятой бригадой строителей, трудовые договоры с которыми заключены непосредственно перед началом ремонтных работ: Султановым В.М., Султановым Б.З., Бециевым Г.А., Олиговым Р.Х., Хариковым М.М., Хариковым У.М., Тайсумовым Р.Ц., Умаевым А.М., Хаяури Р.А. Свидетель пояснил, что во время работы на объекте Лесосибирский кадетский корпус нанятые работники проживали на съемной квартире (протокол №2.11-24/252 от 12.12.2011).

В подтверждение налогоплательщиком представлены трудовые договоры с работниками, а также  договор найма жилого помещения по адресу: г. Лесосибирск, ул. Баумана, д. 18, кв. 3, заключенный между Штромило С.В. и Султановым В.М.

Налоговым органом направлены поручения о проведении допроса работников ООО «Тех - Агро».

Бециев Г.А., Хариков У.М., Султанов Б.З. в протоколах допроса от 21.12.2011 №2.11-24/266, №2.11-24/264, №2.11/24/268 подтвердили, что работали по трудовому договору с ООО «Тех - Агро» на объекте Лесосибирский кадетский корпус в 2008 году, выполняли монтаж дверей, окон, установку оконных и дверных блоков (Бециев Г.А.), строительные, отделочные, малярные работы (Хариков У.М.), внутренние отделочные работы (Султанов Б.З.), контролировал работы бригадир Султанов Ваха. Также свидетели указали, что вместе с ними работали Тайсумов Руслан, Хариков Мурад, Умаев Алихан, Хаяури.

Тайсумов Р.У. факт выполнения работ по укладке пола, линолеума на объекте Лесосибирский кадетский корпус в 2008 году подтвердил. Вместе с тем, указал, что являлся работником ООО «ТехАгроСтрой», с которым у него был заключен трудовой договор (протокол допроса от 16.12.2011 №2.11-24/259).

Кроме того, все опрошенные работники подтвердили факт проживания в г. Лесосибирске на съемной квартире, за которую платил Султанов Ваха.

Штромило С.В, указанный в договоре найма в качестве арендодателя, подтвердил факт заключения данного договора, указал, что Султанов В.М. и иные лица проживали в съемной квартире с августа по декабрь 2008 года (протокол допроса от 15.12.2011 №123).

Согласно представленным в налоговый орган сведениям формы 2-НДФЛ в 2008 году численность сотрудников ООО «Тех - Агро» составляла 5 человек, в том числе директор (Султанов Т.М.), главный бухгалтер (Буянова О.В.), сметчик (Богушева (Пигарева) Е.В.), инженер (Сафронов В.В.), инженер - сметчик (Нагаева Н.Ф.).

Согласно проведенным налоговым  органом допросам названных работников установлено следующее:

- Богушева (Пигарева) Е.В. до 01.04.2009 работала в ООО «Тех - Агро», в том числе на объекте Лесосибирский кадетский корпус, составляла КС-2, КС-3 между ООО «Тех - Агро» и ООО «ТехАгроСтрой»; с 01.04.2009 уволена переводом в ООО «ТехАгроСтрой» (протокол №171 от 26.10.2011);

- Сафронов В.В. в 2008 году работал в ООО «ТехАгроСтрой», а также в ООО «Тех - Агро» по совместительству; работал на объекте Лесосибирский кадетский корпус при ремонте крыши, но от какой организации назвать затрудняется, приезжал на объект примерно 1 раз в месяц контролировал работы (протокол №83 от 14.06.2011);

- Нагаева Н.Ф. в 2008 году работала в ООО «Тех - Агро», проверяла сметы, составляла документы по объекту Лесосибирский кадетский корпус между генподрядчиком и Агентством администрации Красноярского края; с 01.04.2009 уволена переводом в ООО «ТехАгроСтрой»; о том что в 2008 году работала в ООО «Тех - Агро» не знала (протоколы №147 от 20.09.2011, №84 от 15.06.2011);

- Буянова О.В. в 2008 году работала в ООО «ТехАгроСтрой», а также в ООО «Тех - Агро» по совместительству; составляла документы, подпись в счетах - фактурах, выставленных ООО «Тех - Агро», представленных свидетелю на обозрение, принадлежит ей (протоколы №131 от 31.08.2011, №88 от 17.06.2011).

Кроме того, инспекцией установлено, что руководители обществ «ТехАгроСтрой» (Хариков А.М.) и «Тех - Агро» (Султанов Т.М.) в соответствии с семейным законодательством состоят в отношениях свойства (дядя и племянник), организации «ТехАгроСтрой», «Тех - Агро» находятся по одному юридическому адресу.

Указанные обстоятельства, а также выполнение в обществах «ТехАгроСтрой» и «Тех - Агро» должностных обязанностей, связанных с осуществлением основной деятельности организаций, одними и теми же лицами явилось основанием для вывода налогового органа о взаимозависимости организаций.

Поскольку пунктом 4.2.4 государственного контракта от 07.07.2008 №364 предусмотрена обязанность подрядчика информировать заказчика о заключении договоров субподряда, налоговым органом направлены запросы в ГОУ кадетскую школу - интернат «Лесосибирский кадетский корпус имени А.Б. Йордана» (от 24.06.2011 №2.11-33/15005) и в Агентство образования администрации Красноярского края (от 24.06.2011 №2.11-33/15003) о предоставлении информации относительно привлечения субподрядных организаций.

Согласно полученным ответам (письма от 13.07.2011 №02-09-91/11, от 09.09.2011 №6584/4) и допросу первого заместителя министра Министерства образования и науки Красноярского края Маковской С.И. (протокол №128 от 25.08.2011) заказчик и кадетская школа не располагают сведениями о привлечении субподрядных организаций. Письмом от 25.08.2011 №4444/0 Министерство образования и науки Красноярского края указало, что по информации подрядчика, работы выполнялись силами субподрядчиков  - обществ «Тех - Агро», 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж», «Альтэра», «ЭлитСтрой».

Инспекцией проведены допросы работников заказчика, ответственных за приемку работ на объекте ГОУ кадетская школа - интернат «Лесосибирский кадетский корпус имени А.Б. Йордана», Шилова В.В., Цыганковой А.В., Майер Т.А. Из содержания  протоколов допроса от 21.09.2011 №2.7-36/136, от 13.10.2011 №2.7-36/143, от 19.09.2011 №142,  от 21.09.2011 №2.7-36/135 усматривается, что Шилов В.В. подтверждает выполнение работ на объекте Лесосибирский кадетский корпус в полном объеме и в срок, но не может пояснить выполнялись они силами ООО «ТехАгроСтрой» или с привлечением субподрядных организаций; Цыганкова А.В. и Майер Т.А. поясняют, что им знакомы как организация «ТехАгроСтрой», так и организация «Тех - Агро»; Майер Т.А. указывает, что для выполнения работ привлекались субподрядные организации  - общества «Тех - Агро», «ЭлитСтрой», «Строймонтаж».

Допрошенные инспекцией директор ГОУ кадетской школы - интернат «Лесосибирский кадетский корпус имени А.Б. Йордана» Простакишин С.Б и исполняющая его обязанности в отсутствие директора Кожевникова Т.А. (протоколы допроса от 24.10.2011 №110, от 18.10.2011 №111) также указали, что им знакомы организации «ТехАгроСтрой» и «Тех - Агро», данные организации выполняли работы по капитальному ремонту кадетской школы - интерната.

Инспекцией запрошены от обществ 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж», «Альтэра», «ЭлитСтрой» документы, подтверждающие выполнение ими работ на объекте Лесосибирский кадетский корпус, установлено, что работы по вентиляции, отраженные в акте приемки выполненных работ ООО 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж» от 31.12.2008 №46 на сумму 513 392 рублей 37 копеек (в том числе налог на добавленную стоимость), аналогичны работам,  отраженным в акте приемки выполненных работ ООО «Тех - Агро» от 30.12.2008 №8 на сумму 573 520 рублей 75 копеек.

Директор ООО 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж» Орлов В.К. подтвердил, что работы, указанные в актах от 31.12.2008 №46 и от 30.12.2008 №8 являются одними и теми же (протокол допроса от 26.12.2011 №2-11/24/271).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ между обществами «ТехАгроСтрой» и «Тех- Агро» и получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и заявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дела документы и доводы сторон, а также учитывая, что согласно правовой позиции,  изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №18162/09 от 20.04.2010 и №15574/09 от 09.03.2010, определяющим условием для установления факта получения налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды является реальность совершенных хозяйственных операций, в данном случае выполнения ремонтно - строительных работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что факт выполнения отделочных работ обществом «Тех - Агро» подтверждается  совокупностью представленных в материалы дела документов.

Указанный вывод подтверждается показаниями директора ООО «Тех - Агро» Султанова Т.М. (протокол №2.11-24/252 от 12.12.2011), показаниями работников «Тех - Агро» Бециева Г.А., Харикова У.М., Султанова Б.З., Тайсумова Р.У., Богушевой (Пигаревой) Е.В., Сафронова В.В. (протоколы допроса от 21.12.2011 №2.11-24/266, №2.11-24/264, №2.11/24/268, от 16.12.2011 №2.11-24/259, №171 от 26.10.2011, №83 от 14.06.2011), трудовыми договорами с Султановым В.М., Султановым Б.З., Бециевым Г.А., Олиговым Р.Х., Хариковым М.М., Хариковым У.М., Тайсумовым Р.Ц., Умаевым А.М., Хаяури Р.А., договором найма жилого помещения от 01.08.2008, показаниями арендодателя  Штромило С.В. (протокол допроса от 15.12.2011 №123), показаниями работников Лесосибирской кадетской школы Простакишина С.Б и Кожевниковой Т.А. (протоколы допроса от 24.10.2011 №110, от 18.10.2011 №111), а также показаниями работников заказчика Цыганковой А.В., Майер Т.А. (от 19.09.2011 №142,  от 21.09.2011 №2.7-36/135).

Ссылка налогового органа на непредставление обществом «Тех - Агро» в 2008 году сведений формы 2- НДФЛ на работников Султанова В.М., Султанова Б.З., Бециева Г.А., Олигова Р.Х., Харикова М.М., Харикова У.М., Тайсумова Р.Ц., Умаева А.М., Хаяури Р.А. обоснованно не принята судом первой инстанции – данные обстоятельства могут свидетельствовать о нарушении данной организацией обязанности, установленной пунктом 2 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации, но не может опровергать факт выполнения отделочных работ названными физическими лицами.

Довод инспекции о том, что должностные лица, ответственные за организацию работ в обществах «Тех - Агро», «ТехАгроСтрой» Сафронов В.В. и Нагаева Н.Ф. не знали от имени какой организации работали также не опровергает реальность хозяйственных операций по выполнению отделочных работ обществом «Тех - Агро». Оценивая данный довод, суд первой инстанции обоснованно учел давность совершения спорных хозяйственных операций (2008 год),  а также тот факт, что свидетели работали и обществе «Тех - Агро», и в обществе «ТехАгроСтрой».

Суд первой инстанции так же обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.10.2006 № 53 сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «ТехАгро» не имело фактической возможности для исполнения обязательств по договору подряда, у общества отсутствуют техника, транспортные средства судом апелляционной инстанции не принимается, так как суд первой инстанции пришел к выводу что общество выполняло отделочные работы – для выполнения этих работ не требуется техника или специальные транспортные средства – поэтому их отсутствие не может означать невозможность выполнения обществом таких работ.

На основании изложенного, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что оспариваемым решением № 2.11-21/48 от 27.12.2011 обществу «ТехАгроСтрой» необоснованно доначислено 781 283 рублей 20 копеек налога на прибыль, 204 827 рублей 69 копеек пени, 156 256 рублей 64 копеек штрафа. Суд апелляционной инстанции так же учитывает, что сумма налога на прибыль, пени и штрафа, приходящаяся на выполнение отделочных работ, арифметически согласована сторонами в дополнении №4 к отзыву на заявление от 06.12.2012.

В части же иных работ, для исполнения которых могла потребоваться специальная техника и транспортные средства суд первой инстанции согласился с налоговым органом.

Исполнение ООО  «Тех-Агро» иных ремонтных работ (вентиляция, отопление, водоснабжение, канализация, электроснабжение) на сумму 1 590 499 рублей 09 копеек обоснованно признано судом первой инстанции не доказанным.

У ООО «Тех-Агро» отсутствовал персонал, обладающий специальными познаниями для производства названных ремонтно - строительных работ, основные средства, транспортные средства, что подтверждено письмами ИФНС России по Советскому району г. Красноярска от 18.05.2011 №717, от 27.09.2011 №2.2-23/2/20081, от 05.05.2011 №2.2.-23/1/05597, протоколами допроса работников данной организации.

Довод налогоплательщика, о том, что все указанные работы были выполнены субподрядными организациями не подтверждается материалами дела и опровергается сведениями о движении денежных средств по расчетному счету общества «Тех - Агро» и ответами контрагентов данной организации («третьих лиц»), которым перечислялись денежные средства  за выполнение строительных, строительно - монтажных работ, поставку стройматериалов, согласно которым данные организации не выполняли для общества «Тех - Агро» работы на объекте Лесосибирский кадетский корпус. Пояснения директора ООО «Тех - Агро» Султанова Т.М. о выполнении спорных работ привлеченными субподрядными организациями не могут быть расценены как достаточное доказательство для подтверждения этих обстоятельств; равно как и довода о том, что общество переделывало работу за  ООО 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж».

Суд первой инстанции счел доказанным  факт списания расходов на выполнение работ по вентиляции в размере 435 078,28 руб. в затраты дважды, что подтверждается представленными ООО 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж» документами, в том числе актом выполненных работ от 31.12.2008 №46 на сумму 513 392 рублей 37 копеек, актом выполненных работ ООО «Тех - Агро» от 30.12.2008 №8 на сумму 573 520 рублей 75 копеек, показаниями директора ООО 3 - КМУ ЗАО «Востоксантехмонтаж» Орлова В.К. (протокол допроса от 26.12.2011 №2-11/24/271), показаниями директора ООО «Тех - Агро» Султанова Т.М. (протокол допроса от