Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.05.2008 по делу n А33-1701/2005. Изменить решение

исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в соответствии со статьями 76, 78, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не пояснил каким образом указанные вещественные доказательства своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства до момента получения ответа и решения вопроса о привлечении к участию в деле Прокурора Красноярского края отклоняется, поскольку в соответствии с частью 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ  прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности по делам, указанным в части 1 настоящей статьи.

Настоящий спор не относится к категории споров, перечисленных в части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы Артемова Е.В. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласна с решением суда первой инстанции. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края. Огласила письменные дополнения к апелляционной жалобе.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, арбитражным судом не применены законы, подлежащие применению:

- при определении статуса, предмета и содержания договора № 028/47ПР не были применены требования пункта 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации, пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункты 1-3 статьи 18 ФЗ «О связи», а применены частично утратившие силу Постановления Правительства Российской Федерации № 1331 от 17.10.1997г. (пункты 5,13,15);

- не были применены статьи 421, 422, 431, 432, 606, 607, пункт 2 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- Федеральный закон от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи»;

- пункты 3, 12, 15, 16, 21 постановления Правительства Российской Федерации от 17 октября 1997 года № 1331 «Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей»;

- постановление Правительства Российской Федерации от 19 октября 1996 года № 1254 «Об утверждении Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования»;

а кроме того, применены нормы права, не подлежащие применению:

- глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- пункт 5 постановления Правительства Российской Федерации от 17 октября 1997 года № 1331 «Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей»;

- Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 19 октября 1996 года № 1254;

- Методика ФСЕМС, которая не прошла регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации.

Ответчик полагает, что образовавшаяся задолженность явилась следствием незаконного, неоднократно­го и экономически необоснованного повышения тарифов истцом ведомственны­ми приказами в 2,5-7 раз, что явилось нарушением ранее заключенного договора № 028/28 от 13.10.2003г. , а также требований п.1 ст. 5 Закона РСФСР «О конку­ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках от 22.03.1991г. № 948-1 и п.З ст. 18, п.1 ст. 28 ФЗ «О связи»; оспариваемый договор имеет название «О пользовании ресурсами сетей электро­связи», а предметом договора является - «оказание услуг по предоставлению в пользование технических средств...», т.е в соответствии со статьей 606 Граждан­ского кодекса Российской Федерации данный договор является договором аренды. Вместе с тем, в нарушение статьи 607 Кодекса в нем не указаны: наименование и состав оборудо­вания, заводские номера, категории, сертификаты соответствия, местонахождение оборудования и другие данные, позволяющие определенно установить оборудо­вание, передаваемое в аренду.

Договор № 028/47 ПР от 24.02.2004 был подписан ответчиком вынужденно, вследствие тяжелых обстоятельств, на крайне невыгодных для себя условиях, соз­данных ОАО «Сибирьтелеком».

По мнению ответчика, в период с 1999 года по февраль 2004 года ответчик на свои средства осуществлял приобретение оборудования и строительство сооружений связи, обеспечивающих доступ к сети связи общего пользования, самостоятельно производил обслужива­ние данных объектов, что подтверждается договором № 20664 от 20.04.2004г. «на предоставление услуг по размещению оборудования связи» и схемами организа­ции присоединения, имеющимися в деле. Судом не применен пункт 16 Поста­новления № 1331, предусматривающий, что взаиморасчеты операторов в этом случае включают в себя только плату за пропуск местного трафика; судом не применена полностью статья 421, пункт 1 статьи 432 Гражданского ко­декса Российской Федерации. Поскольку в договоре № 028/47ПР не достигнуто соглашение по всем его существенным условиям, договор не является заключен­ным. В нарушение п. 33 Постановления № 1254 договор не содержит условие о взаиморасчетах сторон, тогда как у ответчика всегда была и есть возможность учета исходящего/входящего трафика, данные которого можно было бы исполь­зовать для проведения взаиморасчетов.

Судом не применен пункт 4 статьи 18 ФЗ «О связи», предусматривающий, что споры между операторами связи по вопросам заключения договоров о присоединении сетей электросвязи рассматриваются в судебном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, указывая на то, что арбитражный заседатель Шаповалов В.А. принимает участие во всех делах с истцом, у него имеется заинтересованность. Также судом первой инстанции необоснованно отклонены ходатайства ответчика и не исследованы материалы дела, доказательствам не дана оценка в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ.

ОАО «Сибирьтелеком» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец полагает доводы, изложенные в апелляционной жалобе необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По мнению истца, ответчик отождествляет услугу по присоединению сетей электросвязи (разовая услуга) с услугой по предоставлению сетевых ресурсов, которая и предусмотрена договором № 028/47 от 24 февраля 2004 года.

Доводы, изложенные ответчиком в жалобе, были предметом рассмотрения отдельных исковых заявлений НП ЗАО «Ветеран» о признании договора не­действительным, о признании договора незаключенным. Решением арбитражного суда по делу А33-22540/2005 от 12.04.2006 оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.06.2006, указанным доводам дана надлежащая оценка, судом апелляционной инстанции указано, что оспариваемый договор, его условия соответствуют положениям главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, ФЗ «О связи» и подзаконным нормативным актам, регулирующим взаимодействие между операторами связи, действовавшими на момент заключения договора. По делу А33-13386/2006 от 25.10.2006г. ответчику отказано в признании договора незаключенным.

Истец поясняет, что факт получения услуг по пользованию сетевыми ресурсами истца ответчиком не оспаривается. Стоимость услуг согласована сторонами при подписании догово­ра, о чем свидетельствуют подписи на соглашениях к договору.

Истец также полагает, что утверждение ответчика о том, что пункты 5,13,15 Постановления № 1331 проти­воречат ст. 18 «нового» Закона Российской Федерации «О связи» необоснованно. ФЗ «О связи» не содержит нормы, предусматривающей, что между операторами связи может быть заключен только договор о присоединении, с единым названи­ем «Договор о присоединении сетей электросвязи».

На дату заключения договора действовали Правила присоединения, утвержден­ные постановлением Правительства № 1254, во исполнение которых Постанов­лением Правительства № 1331 были утверждены Основные положения ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть элек­тросвязи общего пользования. Пунктом 5 Основных положений предусмотрено заключение договоров:

а) за предоставление доступа к сети электросвязи общего пользования;

б) за пользование ресурсами сетей электросвязи с предоставлением возможности осуществления пропуска трафика.

По мнению истца, на дату заключения договора истец, не признанный в установленном порядке оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, был вправе, согласно ст. 18 ФЗ «О связи», устанавливать цены на услуги по присоединению и пропуску трафика самостоятельно. Цены в договоре установлены по соглашению сторон. В период действия договора цены изменялись один раз, увеличение платежей было вызвано увеличением предоставленных ответчику ресурсов (с 8 портов Е1 в ноябре 2003г., до 9 портов в январе 2004г., и 10 - в ап­реле 2004г.) по его же просьбе.

Согласно Порядку рассмотрения разногласий, возникших в процессе взаиморас­четов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утв. МАП от 03.11.2000г. № 794, рассмотрение разногласий, возникших при взаиморасчетах между операторами, установление расчетных цен за предоставление технических средств осуществляется антимонопольным орга­ном. Ответчик не воспользовался установленным порядком разрешения спора, касающегося взаиморасчетов, не оспорил ни условия, ни размер оплаты по дого­вору.

В судебном заседании стороны поддержали свои доводы и возражения, изложенные в письменном виде.

Кроме того, истцом представлено заявление о частичном отказе от исковых требований, согласно которому по расчету истца сумма задолженности составила 3 194 944 рубля 68 коп., поскольку период задолженности с 01.07.2006 по 31.07.2006 не может входить в период заявленных исковых требований в связи с расторжением договора № 028/47 ПР по соглашению сторон.

По контррасчету ответчика сумма задолженности составила 2 169 927 рублей 21 коп.

Ответчик пояснил, что на него повторно была отнесена уплата государственной пошлины. Заявил о повороте исполнения решения суда от 02.10.2006 в части взыскания и уплаты расходов по государственной пошлине в пользу истца.

Стороны пояснили в судебном заседании свои расчеты на сумму 3 194 944 рубля 68 коп. и на сумму 2 169 927 рублей 21 коп.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявление истца о частичном отказе от исковых требований, отклоняет указанное заявление, поскольку истцом фактически заявлено об уменьшении размера исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае предметом спора является взыскание образовавшейся задолженности по договору (возникшему обязательству). Требование по иску является одним – взыскание долга, в связи с чем в настоящем случае заявление истца о частичном отказе от иска противоречит нормам Арбитражного процессуального кодекса РФ и фактически является заявлением об уменьшении размера исковых требований.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении размера исковых требований, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд не принимает частичный отказ истца от исковых требований и рассматривает апелляционную жалобу в порядке и пределах, установленных статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО «Сибирьтелеком» (Присоединяющий оператор) и Научно-производственным закрытым акционерным обществом ветеранов военной службы «Вете­ран» (Присоединяемый оператор) 13.10.2003 заключен договор № 028/28 об условиях присоединения выделенной сети электросвязи к сети электросвязи общего пользования с приложениями и дополнительными соглашениями (л.д. 1-15, т.7).

В соответствии с пунктом 1.2 указанного договора истец (присоединяющий оператор) обязался осуществить присоединение сети электросвязи ответчика (присоединяемого оператора) к сети электросвязи общего пользования в порядке и на условиях, предусмотренных догово­ром, а присоединяемый оператор обязался оплатить присоединение (право доступа) к сети электросвязи общего пользования.

Пунктом 2.3 договора технические условия на присоединение являются неотъемле­мой частью договора. На основании технических условий на присоединение Присоединяе­мый оператор обязался организовать разработку проектной документации для их выполне­ния.

Согласно пункту 2.12 договора № 028/28 от 13.10.2003 присоединение считается со­стоявшимся после реализации в полном объеме технических условий на присоединение и подписания сторонами Протокола о присоединении СЭ Присоединяемого оператора к СЭОП. Стороны обязаны заключить договор о межсетевом взаимодействии операторов связи на вновь присоединяемый объект в течение 10 рабочих дней с момента подписания протокола о присоединении.

В соответствии с пунктом 5.1 договора № 028/28 от 13.10.2003 стоимость услуг по присоединению (право дос­тупа) и предоставлению сетевых ресурсов определяется в дополнительных соглашениях к настоящему договору. Пунктом 5.2 установлено, что Присоединяемый оператор оплачива­ет Присоединяющему оператору услугу по присоединению и предоставлению сетевых ре­сурсов путем перечисления денежных средств на расчетный счет в форме предварительной оплаты на основании счета выставленного Присоединяющим оператором.

Пунктом 7.1 срок действия договора № 028/28 от 13.10.2003 установлен сторонами с момента его подписания и до 31 декабря 2008 года.

В материалах дела (л.д. 84-99, т. 3) имеется проект договора № 40045 о межсетевом взаимодействии и взаиморасчетах между операторами связи ОАО «Сибирьтелеком» и НП ЗАО «Ветеран» с приложениями без даты, не подписанный со стороны ответчика.

Решением и постановлением апелляционный инстанции по делу № А33-3123/2007 от 04 февраля 2008 года, оставленными без изменения Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа установлены следующие обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела.

Согласно актам сдачи-приемки, подписанным сторонами, ОАО «Сибирьтелеком» выполнило