Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу n А74-2270/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

игорное заведение может быть открыто исключительно в игорной зоне в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. По смыслу статьи 9 Федерального закона «О государственном регулировании» Республика Хакасия не включена в перечень игорных зон на территории Российской Федерации, в связи с чем, после 01.01.2007 года открытие игорного заведения на территории данного субъекта Российской Федерации недопустимо.

На основании изложенного арбитражный суд первой инстанции признал правомерной ссылку налогового органа в письмах от 23.04.2007 № 10-42ш/05430, 08.05.2007 № 10-42ш/06113 на правила части 4 статьи 5, статьи 9 Федерального закона «О государственном регулировании», поскольку действия заявителя, связанные с установкой игровых автоматов в арендованном помещении игорного заведения «Дикий Запад» в апреле 2007 года, заявление о регистрации этих автоматов, следует расценивать как открытие после 01.01.2007 года нового игорного заведения на территории субъекта Российской Федерации, не отнесенного к игорным зонам.

Кроме того, в части 1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» законодатель обозначил критерии игорных заведений, которые вправе продолжить после 01.01.2007 свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. К таким критериям законодатель отнес наличие соответствующей лицензии и соответствие игорного заведения требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1,3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи.

Довод общества с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» и прокурора Республики Хакасия о том, что общество с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» в соответствии с частью 6 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» имело право в срок до 01.01.2007 привести деятельность игорного заведения в соответствие с требованиями части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 названного Федерального закона, является необоснованным. Данный довод основывается на мнении заявителя о том, что требования части 1 статьи 16 вышеуказанного закона относятся к игорным заведениям в понятиях пункта 11 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании» (как к зданиям, строениям, сооружениям, в которых осуществляется деятельность по организации азартных игр).

Однако, из анализа полного содержания Федерального закона «О государственном регулировании» усматривается, что законодатель не во всех случаях использует понятие «игорное заведение» в смысле здания, помещения. Из логического толкования содержания статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» усматривается, что в данном случае понятие «игорное заведение» используется в смысле юридического лица (организатора игр), поскольку речь идет о принадлежности игорным заведениям соответствующих лицензий. Поскольку законодательством не предусмотрена выдача лицензий зданиям, сооружениям (лицензии выдаются только субъектам – организаторам игр), следовательно, все требования, предусмотренные статьей 16 Федерального закона «О государственном регулировании» относятся не к помещениям, а к субъектам – организаторам игр. Таким образом, обозначенные законодателем в части 1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» требования должны быть соблюдены не игорным заведением как зданием (строением, сооружением), а организатором азартных игр. Именно у организатора азартных игр по состоянию на 01.01.2007 должны быть соответствующая лицензия, стоимость чистых активов не менее 600 миллионов рублей, штат работников не моложе 18 лет, принадлежащее на праве собственности игорное оборудование, соответствующее требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, документы в подтверждение соответствия игорного оборудования перечисленным требованиям, а также разделённое на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону, соответствующее требованиям пунктов 1-10 части 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» игорное заведение, в котором организатор до указанной даты уже осуществлял деятельность по организации азартных игр и мог ее продолжить до 30.06.2009. При этом игорные заведения, как здание, помещение, являются лишь средством осуществления рассматриваемого вида деятельности.

Следовательно, только организатор игр, имевший лицензию и осуществлявший деятельность в данном игорном заведении (помещении, в котором осуществляются азартные игры) до 01.01.2007 вправе продолжать в этом помещении деятельность до 30.06.2009 при условии приведения ее в соответствие с требованиями Федерального закона «О государственном регулировании». Только такой субъект признается с 01.01.2007 плательщиком налога на игорный бизнес, а не любое лицо, обратившееся с заявлением о регистрации игровых автоматов.

Общество с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» не соответствует этим требованиям. По состоянию на 01.01.2007 общество с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» не имело в распоряжении игорного заведения, соответствующего требованиям части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании», не осуществляло деятельность в игорном заведении по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В, в связи с чем, право продолжить осуществление этой деятельности с 01.01.2007 у него не возникло. Следовательно, у налогового органа не возникла корреспондирующая обязанность выдать обществу свидетельство о регистрации игровых автоматов в качестве объектов налогообложения либо внести изменения в ранее выданное свидетельство в связи с изменением количества объектов.

Факт осуществления индивидуальным предпринимателем Баховой Е.А. в игорном заведении – салоне игровых автоматов по адресу: город Саяногорск, Центральный микрорайон, 1В, деятельности по организации азартных игр по состоянию на 01.01.2007 не свидетельствует о том, что у заявителя с 01.01.2007 года возникло право осуществлять деятельность по организации азартных игр в данном игорном заведении, и не влияет на правовую оценку обстоятельств данного дела, в том числе бездействия налогового органа в отношении заявителя.

Кроме того, не влияет на правовую оценку обстоятельств дела и передача заявителю в арендное пользование части игорного заведения, так как в период с 20.12.2006 до 01.01.2007 и 01.01.2007 общество не создавало обособленного подразделения в городе Саяногорске с целью осуществления предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, не встало на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения и предполагаемой установки игровых автоматов в порядке пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, не зарегистрировало в соответствии с названным пунктом игровые автоматы как объекты налогообложения и не могло зарегистрировать, поскольку до 15 апреля и частично до 27 июня 2007 года имущество находилось в арендном пользовании индивидуального предпринимателя Баховой Е.А. и было зарегистрировано налоговым органом в качестве объектов обложения налогом на игорный бизнес Баховой Е.А.

При таких обстоятельствах действия заявителя верно квалифицированы судом первой инстанции, как направленные на открытие нового игорного заведения. Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что налоговый орган обоснованно квалифицировал действия общества с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» как нарушение требований части 4 статьи 5 Федерального закона «О государственном регулировании».

У налогового органа отсутствовали законные основания для выдачи свидетельств о регистрации игровых автоматов, указанных в заявлениях общества от 18.04.2007, 27.06.2007, 27.07.2007, 09.08.2007, 29.08.2007, в качестве объектов обложения налогом на игорный бизнес и изменения их количества, поскольку действия заявителя в сфере игорного бизнеса находились за пределами правового поля, регулируемого Федеральным законом «О государственном регулировании» и главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов.

Из заявления общества с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» от 18.04.2007 о регистрации объектов налогообложения следует, что 23.04.2007 общество предполагало установить в арендованном им помещении в Центральном микрорайоне, 1В в городе Саяногорске пять игровых автоматов. Таким образом, требования пункта 8 части 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» заявителем по состоянию на 23.04.2007 не соблюдены.

Довод заявителя и прокурора Республики Хакасия о возможности приведения в срок до 01.07.2007 деятельности спорного игорного заведения в соответствие с требованиями частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» не соответствует положениям названного Федерального закона.

Сопоставление содержания частей 1 и 6 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» позволяет обозначить период времени с даты вступления данного Федерального закона в силу (01.01.2007) до 01.07.2007 как организационный срок, предоставленный организаторам азартных игр для прекращения деятельности игорных заведений, не отвечающих на 01.01.2007 требованиям частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании». Возможность продолжения до 01.07.2007 деятельности игорных заведений, не соответствующих требованиям частей 1, 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании», а равно процедура приведения таких игорных заведений в соответствие с частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» законодательством не предусмотрены. В силу прямого указания в части 1 статьи 16 названного Федерального закона с 01.01.2007 деятельность вправе продолжить только те организаторы азартных игр, игорные заведения которых уже соответствовали на эту дату требованиям части 6 статьи 6, частей 1,3-5 статьи 8, части 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании».

Суд первой инстанции обоснованно признал, что постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.09.2007 по делу № Ф08-6024/2007-2249А, на которое указал прокурор Республики Хакасия в подтверждение довода о наличии у общества права привести деятельность принадлежащего ему игорного заведения в городе Саяногорске в соответствие с частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона в срок до 01.07.2007, а затем продолжить деятельность до 30.06.2009, не имеет преюдициального значения для данного дела, в связи с чем, выводы арбитражного суда кассационной инстанции не могут быть учтены при рассмотрении данного дела.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку прокурора Республики Хакасия на абзац третий письма Федеральной налоговой службы от 10.05.2007 № ШТ-6-07/385@ «По вопросу применения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ», поскольку приведенный вывод о сроке для приведения деятельности в соответствие с законодательством обоснован ссылкой на часть 1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании», однако, не соответствует содержанию данной правовой нормы. Письмо Федеральной налоговой службы от 05.09.2007 № 02-7-12/356@ «О порядке применения отдельных положений Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ и главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации», на которое также сослался прокурор не содержит выводов по вопросам применения части 1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании», отличных от выводов арбитражного суда по данному делу.

Наличие соответствующей лицензии указано в части 1 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании» в качестве одного из оснований для продолжения деятельности по организации и проведению азартных игр до 30.06.2007.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью «КИСМЕТ» имеет лицензию Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму от 01.11.2004 № 005870 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений со сроком действия до 01.11.2009.

Согласно пункту 2 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон «О лицензировании») деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона «О лицензировании» в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Указанное требование введено в процедуру лицензирования пунктом 4 статьи 1 Федерального закона от 02.07.2005 № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный закон от 02.07.2005 № 80-ФЗ) и с учетом пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 02.07.2005 № 80-ФЗ и даты официального опубликования действует с 14.07.2005.

На дату выдачи обществу лицензии № 005870 требование об указании в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности Федеральным законом «О лицензировании» не было предусмотрено, обязанность лицензиатов по приведению в соответствие с требованиями пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О лицензировании» и переоформлению с этой целью ранее полученных лицензий Федеральным законом от 02.07.2005 № 80-ФЗ не установлена.

Пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» предусмотрено, что лицензии на осуществление видов деятельности, указанных в пункте 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», выданные до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2005 № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», действительны до истечения указанного в них срока либо бессрочны (в случае бессрочного