Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2011 по делу n А33-19245/2009. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«21» января 2011 года

Дело №

А33-19245/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «14»  января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» января 2011 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (ООО «Дуплет» ОГРН 1062460028652/ИНН 2460074559): Артюха А.А., представителя по доверенности от 07.10.2010; Сашенькина А.Ю., представителя по доверенности от 07.10.2009;

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району                      г. Красноярска): Потылициной О.А., представителя по доверенности от 23.11.2010; Проводко О.В., представителя по доверенности от 23.11.2010;

рассмотрев апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дуплет» и Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «16» августа 2010 года по делу № А33-19245/2009, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Дуплет» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железно­дорожному району г. Красноярска (далее – инспекция, налоговый орган) от 25.06.2009 № 22.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 августа 2010 года заявление общества удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 25.06.2009 № 22 в части доначисления и предложения упла­тить 50 257 959 рублей 23 копейки налога на прибыль,                   8 757 757 рублей 56 копеек пеней по налогу, применения на­логовой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуп­лату налога на прибыль в виде штрафа в размере 10 051 591 рубля 84 копеек. В остальной части требований отказано.

Общество и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами (и дополнениями к ним), в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней общество указало, что налоговый орган существенно нарушил процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в связи с непредставлением налогоплательщику возможности ознакомления с материалами выездной налоговой проверки; суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что фактически материалы выездной налоговой проверки  не рассматривались и не исследовались налоговым органом в присутствии представителей общества, что существенно нарушает его право на защиту.

Заявитель указывает на недопустимость доказательств, полученных за пределами выездной налоговой проверки, в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий без соответствующей процедуры их закрепления; выписок банков по операциям на счетах  организаций-контрагентов проверяемого налогоплательщика и  протоколов осмотров помещений указанных юридических лиц.

Общество считает необоснованным вывод суда об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и обществами с ограниченной ответственностью (ООО) «Фобос», «Кобус», «Борус», «Регионпром», не принято во внимание, что указанные юридические лица совершали сделки с органами государственной власти, государственными и муниципальными учреждениями; в подтверждение реальности операций представлены все необходимые документы, оформленные надлежащим образом.

По мнению заявителя, он проявил должную степень осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов; возложение налоговым органом на налогоплательщика не предусмотренных законом дополнительных обязанностей является незаконным; суд не дал оценку представленным доказательствам: копиям свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО «Регионпром», ООО «Фобос», копии свидетельства о постановке на учет ООО «Кобус», копии паспорта Федотко А.В., копии устава, копии справки Федеральной службы государственной статистики от 15.06.2006.

Общество полагает, что взаимоотношения налогоплательщика с организациями по привлечению персонала для исполнения ими трудовой функции по месту нахождения заказчика (аутстаффинга) не запрещены действующим законодательством, а довод об отсутствии самостоятельной деловой цели помимо налоговой оптимизации опровергается финансово-экономическим обоснованием применения схемы аутстаффинга в супермаркетах розничной торговли «Командор», содержащейся в бизнес-плане развития супермаркетов; суд не исследовал каждый договор аутстаффинга в отдельности и фактические взаимоотношения сторон по ним.

Заявитель указывает, что суд не учел, что дополнительно начислив обществу суммы единого социального налога, налоговый орган не принял их в расходы на оплату труда работников общества, следовательно, не уменьшил на сумму этих расходов налоговую базу по налогу на прибыль за 2006-2007 годы; указав на занижение доходов от реализации товаров, работ и услуг на сумму 2 409 000 рублей в 2007 году и предложив уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 578 160 рублей, пени и штрафы, налоговый орган не учел наличие у общества переплаты в сумме 576 318 рублей, возникшей в результате представления уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль №3 за 12 месяцев 2006 года.

Также общество полагает, что налоговый орган в акте проверки и оспариваемом решении не указал доказательства, которыми подтверждается учет в целях налогообложения прибыли расходов, связанных с приобретением товаров (работ, услуг) у «проблемных» контрагентов, не установил в какой момент покупная стоимость товаров включается налогоплательщиком в расходы в целях налогового учета.  При отсутствии у налогового органа ряда первичных документов, в также в связи с выводом инспекции о ненадлежащем ведении налогоплательщиком бухгалтерского учета подлежал применению расчетный метод определения налоговых обязательств.

Инспекция в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленного требования, ссылаясь на то, что общество не доказало правомерность расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль, связанных с приобретением векселей, так как выездной проверкой и в судебном разбирательстве установлено, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение реальности этих затрат, не отвечают требованиям достоверности, поскольку подписаны Мосиным М.Г. за вознаграждение, сделки с ценными бумагами между  ним и обществом фактически не производились, реально приобретением и реализацией векселей Мосин М.Г. не занимался.

Обществом и инспекцией представлены отзывы на апелляционную жалобу другой стороны, в которых они не согласились с изложенными в жалобах доводами, просят в удовлетворении апелляционной жалобы другой стороны отказать.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства инспекции о приобщении к материалам дела протокола допроса Арискиной М.С.  и копий заявок на получение векселей в подтверждение доводов, изложенных в апелляционной жалобе налогового органа, который  не  обосновал невозможность получения и представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Удовлетворено ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела представленных в обоснование возражений на апелляционную жалобу налогоплательщика налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2006-2007 годы, формы 2 Отчет о прибылях и убытках за 2006-2007, документов бухгалтерского учета «Обороты по счету 90.2.1» за 2006 год.

В удовлетворении ходатайства представителей налогоплательщика об объявлении перерыва в судебном заседании для представления дополнительных пояснений по поводу представленных налоговым органом дополнительных доказательств, апелляционным судом отказано, так как налоговым органом представлены дополнительные доказательства, имеющиеся у налогоплательщика.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 20.03.2006 по 03.06.2008.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, возражений налогоплательщика и дополнений к ним, налоговым органом вынесено решение от 25.06.2009                 № 22, согласно которому обществу дополнительно начислены 2 022 676 рублей 24 копейки налога на прибыль за 2006 год, 51 286 052 рубля 85 копеек налога на прибыль за 2007 год;                                     1 615 865 рублей 35 копеек налога на добавленную стоимость за 2006 год,                                         692 488 рублей 57 копеек налога на добавленную стоимость за 2007 год;                                         7 833 236 рублей 60 копеек единого социального налога за 2006-2007 годы.

В порядке статьи 75 Кодекса начислены пени за на­рушение сроков уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога в общей сумме                               11 704 587 рублей 01 копейка. Решением общество привлечено к на­логовой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафов в общей сумме 12 752 833 рубля 11 копеек, по              статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 10 174 рублей 60 копеек.

Общество 13.07.2009 обратилось в Управление Федеральной налоговой служ­бы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение от 25.06.2009 № 22, по ре­зультатам рассмотрения которой управлением вынесено решение от 30.10.2009 № 12-0848 об оставлении решения № 22 в обжалованной части без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения.

Общество частично оспорило решение инспекции от 25.06.2009 № 22 в судебном порядке, полагая его не соответствующим налоговому законодательству  и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса.

Проверив процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции установил, что права общества, установленные         статьями 21, 100, 101 Кодекса, инспекцией обеспечены и соблюдены, в силу следующего.

Акт выездной налоговой проверки от 29.05.2009 № 19 вручен представителю общества под роспись.

Общество 17.06.2009 обратилось в налоговый орган с заявлением о предостав­лении возможности ознакомления с материалами выездной налоговой проверки и снятия ко­пий документов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля. Пись­мом от 24.06.2009 налоговый орган указал на отсутствие в Кодексе норм, предусматривающих обязанность налогового органа представлять налого­плательщику документы, полученные в рамках проверки.

Налогоплательщиком 22.06.2009 представлены возражения на акт проверки, 25.06.2009 представлены дополнения к возражениям.

Уведомлением от 24.06.2009 № 12-09/54 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 25.06.2009.

Инспекция  25.06.2009 в присутствии представителей общества рассмотрела материалы проверки и возражения налогоплательщика и вынесла решение №22 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 25.06.2009 № 249).

Налоговым органом в протоколе зафиксирован отказ обществу в возможности ознакомления с материалами проверки.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что решение налогового органа подлежит отмене, поскольку вынесено с существенным нарушением  процедуры рассмотрения материалов проверки, выразившемся в отказе инспекции предоставить обществу материалы выездной налоговой проверки для ознакомления.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от                      09 декабря 2009 года по делу №А33-17359/2009 признано незаконным бездействие инспекции, выразившееся в непредставлении обществу возможности ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки.

Данный судебный акт в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным. Следовательно, при рассмотрении данного спора суд не оценивает доводы сторон относительно законности указанного бездействия налогового органа.

Вместе с тем признание бездействия незаконным  не является безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, принятого по результатам выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка,