Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» января 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-20736/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «27» декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей:  Хасановой И.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от Администрации города Норильска – Гаренских А.В.- представителя по доверенности от 14.12.2009 № 10-106;

от Финансового управления Администрации города Норильска – Гаренских А.В. – представителя по доверенности от 17.12.2009 № 55;

от муниципального учреждения «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска» – Зотова В.В. – представителя по доверенности от 25.01.2010 № 12;

от ООО «Новософт» - Позднякова В.А. – представителя по доверенности от 07.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования города Норильска в лице Финансового управления Администрации города Норильска и Администрации г. Норильска и муниципального учреждения «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  «08» апреля 2010 года по делу №А33-20736/2009, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество c ограниченной ответственностью «Новософт»  (далее – истец, ООО «Новософт») (ИНН 5408158152, ОГРН 1025403650216) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к муниципальному учреждению «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска» (далее – ответчик, МУ «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска») (ИНН 2457049591, ОГРН 1022401628413) и  муниципальному образованию город Норильск  в лице Администрации города Норильска (далее – субсидиарный ответчик) о взыскании 756 500 рублей задолженности за оказанные услуги и 46 928 рублей 64 копейки неустойки за период с 07.08.2009 по 08.04.2010.

Определением суда от 15.03.2010 года  совместно с первоначальным исковым заявлением принято встречное исковое заявление ответчика о расторжении муниципального контракта от 23.07.2008 №0400008001340, о взыскании  с ООО «Новософт» 756 500 рублей задолженности за оказанные ненадлежащим образом услуги, 72 997 рублей  процентов за пользование чужими денежными средствами, 167 857 рублей 64 копейки неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2010 года исковое заявление ООО «Новософт» удовлетворено: с муниципального учреждения «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новософт» взыскано 756 500 рублей долга,  46 928 рублей 64 копейки неустойки.

В удовлетворении встречного искового заявления муниципального учреждения «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска» отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик и субсидиарный ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2010 года, поскольку  судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие для дела обстоятельства, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Ответчик считает обжалуемый судебный акт необоснованным, по следующим основаниям:

- созданный и установленный ООО «Новософт» на сервер заказчика программный продукт для ЭВМ – автоматизированная система «Реестр хозяйствующих субъектов на территории МО город Норильск» с датой сборки 09.06.2009, совпадает по названию, но не соответствует условиям технического задания;

- ООО «Новософт» при оказании услуги по разработке программы АС «РХС» грубо нарушило условия контракта, так как использовало для разработки программного обеспечения языки программирования («Java») по собственному усмотрению и СУБД (система управления базами данных) отличную от технического задания;

- данная программа фактически не функционировала.

Кроме того, поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе субсидиарного ответчика.

Муниципальное образование город Норильск  в лице Администрации города Норильска считает обжалуемый судебный акт необоснованным, по следующим основаниям:

- субсидиарный ответчик был лишен права представить свой отзыв и доказательства в подтверждение своих доводов, поскольку определение суда от 26.03.2010 было передано по факту только 29.03.2010, у образования было всего 5 рабочих дней для подготовки своих возражений;

- вывод суда об установке программы 09.06.2009 противоречит обстоятельствам дела, поскольку фактически программа для ЭВМ была установлена только 29.10.2009;

- заключение эксперта Е.Н. Витяева было представлено в материалы дела только 17.03.2010, представители ответчика и субсидиарного ответчика в судебном заседании 17.03.2010 возражали относительно данного заключения, указывали, что эксперт и институт, в котором данный эксперт работает, являются заинтересованными лицами, в связи с чем мнение эксперта является необъективным;

- в целях противопоставления и опровержения заключения Е.Н.Витяева, ответчиком было представлено экспертное заключение, подготовленное экспертом  Фомичевой С.Г., согласно которому программа для ЭВМ не соответствует муниципальному контракту;

- расчет неустойки произведен с нарушением;

- выводы суда о прекращении действия  договора, в связи с исполнением обязательств, противоречат материальным нормам права;

- акт приемки услуг должен быть подписан обеими сторонами договора.

Истец представил отзыв, в котором с доводами апелляционных  жалоб не  согласился, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения; считает, что  работы  сданы  ответчику надлежащим  образом.  По мнению истца, доводы ответчиков не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Определением апелляционного суда от 14 июля 2010 года по ходатайству муниципальному учреждению «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска» назначена судебная экспертиза программного обеспечения автоматизированной системы «Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск», установленной на сервер Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Межрегиональное бюро экспертиз» Яковлеву Игорю Александровичу.

Определением от 14.07.2010, на основании статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приостановил производство до получения результатов экспертизы.

21.09.2010 в суд поступило ходатайство эксперта об истребовании заверенных надлежащим образом документов, представленных  для проведения экспертизы.

Определениями от 23.09.2010 суд истребовал у Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска и ООО «Новософт» заверенные надлежащим образом документы.

В распоряжение эксперта представлены: дистрибутивы программного обеспечения автоматизированной системы «Реестр хозяйствующих субъектов на территории муниципального образования город Норильск», установленной на сервер Управления потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска, на мобильных носителях (DVD дисках, накопителях flash-drive), инструкции по инсталляции и эксплуатации программных продуктов (в письменной форме и заверенных надлежащим образом руководителем организации), а также всю существующую техническую документацию на разработанный программный проект, в том числе техническое задание, муниципальный контракт, акты ввода в эксплуатацию, любые промежуточные документы, взаимную переписку, в оригиналах или заверенных руководителем копиях, и направить их на экспертизу. Кроме того, суд обязал муниципальное учреждение «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск» обеспечить доступ, в том числе и удаленный (через Интернет) к работающей в настоящий момент версии программного продукта, которая используется муниципальным учреждением «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск».

В Третий арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ООО «Новософт» о замене эксперта. Ходатайство истца об отводе эксперта судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку заявление об отводе эксперта не содержит указания  на наличие, предусмотренных статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отвода эксперта.

27.09.2010 от эксперта поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы, в связи со сложностью экспертизы и загруженностью эксперта.

Определением от 04.10.2010 производство по апелляционным жалобам возобновлено для решения вопроса о продлении срока проведения экспертизы.

Определением от 04.10.2010 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство эксперта и продлил срок проведения экспертизы до 13 декабря 2010 года. Производство по апелляционным жалобам приостановлено.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской  Федерации, в связи с очередным ежегодным отпуском судьи Бабенко А.Н. и судьи Споткай Л.Е. произведена их замена в судебном составе по настоящему делу на судью Магда О.В. и судью Хасанову И.А.

В Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта от 06.12.2010 по апелляционным жалобам муниципального образования города Норильска в лице Финансового управления Администрации города Норильска и Администрации г. Норильска и муниципального учреждения «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильск» на решение Арбитражного суда Красноярского края  от  «08» апреля 2010 года по делу №А33-20736/2009.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 27.12.2010 производство по апелляционным жалобам возобновлено.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что экспертиза от 06.12.2010 проведена правильно, выводы эксперта подтверждают выводы Администрации, изложенные в апелляционной жалобе и заявленные в суде первой инстанции. Из 94-х случаев в 64-х указано, что функции программы нереализованны, в 37-и случаях - не реализовано требование технического задания, в 3-х случаях – не устранимы без существенных затрат. Программа создана не на той базе данной и язык программирования отличен от технического задания. Пояснил, что истцу предъявляли претензии по указанным вопросам. Несоответствие программы для ЭВМ техническому заданию является существенным нарушением и неустранимым (вопрос З.02). В вопросе Е.01 эксперт сделал вывод о том, что созданная система архитектуры для ЭВМ не соответствует техническому заданию, использовалась иная база данных программного продукта, отличная от технического задания. В техническом задании четко прописаны рабочие места, считает вывод эксперта по данному вопросу обоснованным. Администрация приобретает все права, в том числе авторские, на программу, в связи, с чем довод истца о том, что программа для исследования экспертом должна быть представлена разработчиком, необоснован.

Представитель истца поддержал доводы отзыва. Считает, что представленное экспертом заключение от 06.12.2010, составлено с многочисленным нарушениями, в том числе экспертом произведено исследование иного программного обеспечения, поскольку для исследования эксперт использовал экземпляр программы, переданный не разработчиком – ООО «Новософт», а исследовал программу через виртуальный компьютер; не указал на каком программном оборудовании проведено исследование. Эксперт исследовал программу на предмет наличия несуществующих требований, поскольку многие из параметров отсутствуют в техническом задании, то есть не были согласованы сторонами: вопрос Е.01 «соответствует ли созданная системная архитектура программы для ЭВМ техническому заданию», вопрос Е.03 «реализовано ли в программе ЭВМ АРМ «Специалист», вопрос Е.05 «реализовано ли в программе разделение доступа к АРМ через назначение ролей, определены ли права доступа к информации, наделены ли пользователи необходимыми и соответствующими ролям функциями», вопрос Е.09 «предусмотрен ли для установки программы для ЭВМ соответствующий пользовательский интерфейс». Кроме того, в заключении эксперта  есть противоречия в выводах эксперта: ответ эксперта на вопрос Е.02 (стр.34) – «АРМ «Администратор» не реализовано», в то же время ответ на вопрос Е.10 (стр.36) содержит утверждение  - «АРМ «Администратор» позволяет осуществлять настройку структуры организации, то есть выполнять задачи»; эксперт на вопрос Д.10 (стр.32) отвечает, что «интерфейс позволяет по выбранному заданию просмотреть отнесенные к нему помещения», однако в вопросе Д.11 (стр.11) эксперт указывает «интерфейс не позволяет выбрать помещение в здании, позиционированием». Эксперт неправильно расшифровывает аббревиатуру « АРМ» как «автоматическое», а не «автоматизированное» рабочее время, что говорит о его недостаточной технической подготовке. Общий вывод в заключении экспертом не сделан, из заключения эксперта следует, что недостатки  все устранимы, и использование программы возможно, программа работоспособна. Пояснил, что согласно техническому заданию (стр.35, параграф «Слой бизнес логики») использовался язык программирования «Java» для малых предприятий; можно использовать для любой базы  данных. База данных разработана так, что изменение ее возможно в любой момент.

Представитель субсидиарного ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, считает, что программный продукт был выполнен некачественно, в связи с чем оплата не должна производиться.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

23.07.2008 между ООО «Новософт» (исполнитель) и муниципальным учреждением «Управление потребительского рынка и услуг Администрации города Норильска»  (заказчик) заключен муниципальный контракт №0400008001340, в рамках