Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

для проведения экспертизы документы о взаимодействии сторон спора с рамках договора подряда № ТГ-187/08 от 15.02.2008, о взаимодействии сторон спора с поставщиками строительных материалов для строительства ТЦ «Июнь».

В материалы дела представлено заключение эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3.

Из письма от 30.08.2010 № 19-3236 Государственного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации следует, что заключение эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3 проведено с использованием конкретной методики, задействованы все необходимые методики в полной степени, конкретные методики эксперт вправе разработать самостоятельно при производстве отдельной экспертизы.

Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к экспертному заключению статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации,  проведено на основании определения суда, является ясными и полными, содержит категорические выводы эксперта, сделанные на основании изученных и оцененных экспертом в процессе проведения исследования документов, является относимым, допустимым доказательством по делу, следовательно, может быть положено в основу судебного решения.

В заключении эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3 относительно ответчика установлено следующее:

1) определен объем данных конструкций, установленных ООО «Топ Глас» и принятых ООО УСК «Сибиряк» в соответствии с актами  КС-2, подписанными обеими сторонами:

- витрин коммерческой зоны из закаленного стекла толщиной 12мм - 2.065,752м. (в том числе: стационарных экранов - 1645,22м.; двустворчатых дверных блоков 61шт - 420,532м.);

- металлоконструкций для крепления стеклянных конструкций: подземного этажа - 32760*2890h мм; первого этажа - 453632,40* 1480h и 1870пмм; второго этажа - 422577* 1480h и 1870пмм; третьего этажа- 260924,40* 1480h и 1870пмм;

- отделка колонн подконструкций из гипсокартона - 12шт.

    Отмечено, что согласно данных, отраженных в Акте о приемке выполненных работ от 23.10.2008 № 1 ООО «Топ Глас» по дополнительному соглашению от 15.02.2008 № 1 к Договору подряда № ТГ-187/08 от 15.02.2008 выполнило дополнительно на спорном объекте также монтаж металлических конструкций в объеме 1шт. Дополнительное соглашение от 15.02.2008 № 1 к Договору подряда № ТГ-187/08 от 15.02.2008 в распоряжение эксперта судом не предоставлено.

    2) определен объем и стоимость установленных ООО «Топ Глас» конструкций, приемка которых по актам КС-2 ООО УСК «Сибиряк» не производилась (КС-2 № 1 от 16.02.2009): стоимость работ по изготовлению и монтажу установленных ООО «Топ Глас» конструкций, а также стоимость доставки ООО «Топ Глас» на спорный объект конструкций витрин коммерческой зоны в объеме, предусмотренном в проекте витражей (4.817,224 кв.м.) составляет 6 463 990 рублей 29 копеек).

3) определен объем и наименование изготовителей материалов, составляющих конструкции, установленные третьими лицами, материалов завезенных ООО «Топ Глас» на строительную площадку, без указания стоимости.

4) установлено, что перечисленные в п.п. №№ 1-19 в Таблице № 24 материалы и их изготовители, составляющие конструкции, установленные третьими лицами (соответственно, не были установлены ООО «Топ Глас») - завезены ООО "Топ Глас" на строительную площадку ТРК "Июнь"; перечисленные в п.п. №№ 20-24 в Таблице № 23 материалы и их изготовители, составляющих конструкции, установленные третьими лицами - ООО "Топ Глас" на строительную площадку ТРК "Июнь" не завозились (соответственно, завезены третьими лицами).

При исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, включая заключение эксперта, суд приходит к выводу о том, что ООО «Топ Глас» на объект здание ТРК  «Июнь» (г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, д. 23) в рамках договора от 15.02.2008              № ТГ-187/08 поставлено:

1) стекло закаленное 12 мм. на общую сумму 2 863 444 рубля 82 копейки, в том числе: в составе стационарных экранов на сумму 2 397 849 рублей 30 копеек; в составе двустворчатых дверных блоков на сумму 453 863 рубля 03 копейки; в составе одностворчатых дверных блоков на сумму 11 732 рубля 49 копеек. Стекло закаленное 12 мм. на общую сумму 2 863 444 рубля 82 копейки поставлено ответчиком истцу по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 16.02.2009, при этом судом учтена только стоимость стекла, поскольку в материалы дела не представлены достаточные доказательства осуществления ответчиком всего объема работ по акту от 16.02.2009, заключение эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3 не содержит обоснования вывода о том, что указанные в акте от 16.02.2009 работы (изготовление экранов и дверных блоков) произведены именно ООО «Топ Глас», в судебном заседании эксперт также не дал мотивированного объяснения по выводу о проведении работ на спорном объекте указанных в акте ответчиком;

2) стекло закаленное 12 мм. на общую сумму 5 304 915 рублей по сметной стоимости за единицу – 3 465 рублей в объеме 1 531 кв.м., завезенное на строительную площадку ТРК «Июнь»;

3) триплекс 5.1.5 на сумму 2 988 336 рублей по стоимости за единицу – 4789 рублей в объеме 624 кв.м., указанном в заключении эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3 (лист экспертного заключения 71);

4)  стекло закаленное противопожарное 15 мм. по товарной накладной от 20.04.2009 № 6 на общую сумму 447 179 рублей 88 копеек. Суд отмечает, что данный материал поставлен после расторжения договора от 15.02.2008, однако, поставленный материал принят ООО «УСК «Сибиряк», факт принятия стекла закаленного противопожарного 15 мм. по товарной накладной от 20.04.2009  истцом не оспаривается, согласно заключению эксперта от 19.03.2010 № 4267/19-3 (лист 72) данное стекло входит в состав позиций 14-19 (двери двустворчатые, установленные на объекте). Стекло закаленное противопожарное 15 мм. поставлено ответчику ООО «Стильфор» по товарной накладной от 18.03.2009 № 16.

При этом судом учтены определенные экспертом индивидуальные характеристики стекла, подтверждение факта его изготовления именно для спорного объекта, наличие в материалах дела доказательств того, что стекло изготавливалось по индивидуальному заказу ООО «Топ Глас», другими организациями не приобреталось (заключение от 23.07.2009 № 25-2009, согласно которому поставщиком стекол производства Самарского завода технического стекла является ООО «Топ Глас», ширина и толщина стекла соответствует указанным в чертежах проекта остекления,  стекла изготовлены под заказ; ответ на запрос ООО «Топ Глас» от 24.09.2009 исх. № 49/09 письмо от 25.09.2009 исх. № 116 ЗАО «Российская стекольная компания» и письмо ООО «Стеклоконструкция» от 29.09.2009 № 90, согласно которым стеклоизделия, наименования и размеры которых указаны в перечисленных ООО «Топ Глас» накладных (от 29.09.2008 № 05-1288, от 22.10.2008 № 05-2584, от 31.10.2008 № 05-3077, от 17.11.2008 № 05-3774, от 08.12.2008 № 05-4789, от 08.12.2008 № 05-4790, от 08.12.2008 № 05-4792) поставлялись только ответчику, иные организации по вопросу изготовления и поставки данного стекла не обращались).

Следовательно, ответчиком на объект истца поставлены материалы (помимо учтенных в сумме 14 928 907 рублей 85 копеек) на сумму 11 603 875 рублей 70 копеек.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждается факт поставки ответчиком истцу фурнитуры (накладки, петли, замки, доводчики и т.п.), так как на основании представленных доказательств невозможно идентифицировать поставленную именно ответчиком фурнитуру, сторонами не заявлялось ходатайств о проведении экспертизы с целью определения объема и стоимости поставленной ответчиком фурнитуры, в рамках экспертного заключения данный вопрос не разрешался.

Кроме того, согласно экспертному заключению, стоимость работ, выполненных ответчиком, но не принятых истцом, по акту КС-2 № 1 от 16.02.2009 по изготовлению и монтажу установленных ООО «Топ Глас» конструкций, а также стоимость доставки ООО «Топ Глас» на спорный объект конструкций витрин коммерческой зоны в объеме, предусмотренном в проекте витражей (4.817,224 кв.м.) составляет 6 463 990 рублей 29 копеек.

Вместе с тем, поскольку достаточными доказательствами не подтвержден и экспертом не обоснован факт выполнения указанных работ именно ответчиком, учитывая, что доказана поставка стекла закаленного 12 мм. на общую сумму 2 863 444 рубля 82 копейки по акту КС-2 № 1 от 16.02.2009, суд приходит к выводу о том, что учтенная в указанном акте стоимость доставки в сумме 1 677 966 рублей 10 копеек подлежит возмещению истцом ответчику.

Суд отмечает, что представленными ответчиком в материалы дела доказательствами (договор от 27.11.2008 № 11/27, заключенный между ответчиком и ООО «Мегатранс-Юта», заявка от 28.11.2008, акт № 000636 от 10.12.2008, № 000643 от 17.12.2008, товарно-транспортная накладная № 021208 от 02.12.2008, письмо № 565 от 24.07.2009, п/п № 127 от 15.12.2008, № 26 от 28.11.2008 на общую сумму 123 000 рублей; акты № 847 от 24.11.2008, № 893 от 09.12.2008, № 905 от 15.12.2008, № 915 от 18.12.2008, письмо № 112 от 17.06.2009, № 77 от 23.07.2009, № 79 от 27.09.2009 на общую сумму 415 000 рублей; договор от 20.04.2009 № 128, заключенный между ТЭК «ТрансКонсалтинг» и ООО «НефтеТрансОйл», договор от 15.04.2009 № 029/К, заключенный ответчиком с ООО «НефтеТрансОйл»,  акт № 027 от 28.04.2009, акт передачи груза от 30.04.2009, письмо № 21/07 от 21.07.2009, п/п № 670 от 14.05.2009, № 673 от 15.05.2009 на общую сумму 100 000 рублей) подтверждается, что ООО «Топ Глас» произвело расходование денежных средств в размере 638 000 рублей на доставку строительных материалов на объект.

Указанные документы также свидетельствует, что доставка на объект строительных материалов осуществлялась в рамках договора от 15.02.2008 № ТГ-187/08, поскольку доставка производилась именно материалов, использованных при строительных работах на спорном объекте, согласно условий договора работы подлежали проведению иждивением подрядчика – ООО «Топ Глас», так же судом учтено положение статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В связи с указанным, суд полагает, что расходы по доставке материалов на объект в размере 638 000 рублей должны быть возмещены заказчиком подрядчику в рамках договора от 15.02.2008.

Таким образом, транспортные расходы ответчика на доставку на объект истца материалов составляют 2 315 966 рублей 10 копеек.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, приведенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что учитывая факт перечисления истцом ответчику суммы в размере 37 116 237 рублей 26 копеек, наличие  неоспариваемых сторонами актов КС-2 на сумму 14 928 907 рублей 85 копеек, подтверждение факта поставки ответчиком истцу в рамках спорного договора материалов на сумму 11 603 875 рублей 70 копеек и расходования ответчиком 2 315 966 рублей 10 копеек на доставку материалов, исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 8 267 523 рублей 61 копейки.

Встречный иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Встречный иск заявлен ООО «Топ Глас» на сумму 5 616 786 рублей 71 копейку со ссылкой на правомерность данного требования исходя из наличия, по мнению ответчика, задолженности истца в указанном размере, которая рассчитана как разница между стоимостью выполненных работ (21 392 898 рублей 14 копеек), поставленных строительных материалов (20 702 161 рубль 83 копейки), стоимостью доставки на объект строительных материалов (638 000 рублей) – итого: 42 733 059 рублей 97 копеек и суммой перечисленных ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» денежных средств (37 116 273 рубя 26 копеек).

Из формулировки встречного искового заявления следует, что задолженность истца перед ответчиком рассчитана как разница между стоимостью выполненных ответчиком работ, стоимостью поставленных им истцу материалов, расходов по доставке материалов и перечисленной истцом суммы.

При этом, установлено, что отношения сторон, касающиеся выполнения работ, регулируются договором от 15.02.2008 за № ТГ-187/08, а также параграфом 1 главы 37 «Подряд» «Общие положения о подряде» и параграфом 3 данной главы «Строительный подряд», работы производятся иждивением подрядчика.

В материалы дела не представлены доказательства существования между сторонами договорных правоотношения помимо спорного договора подряда, напротив стороны не оспаривают факт взаимодействия только в рамках спорного договора.

Из установленных по делу обстоятельств следует, что ответчик выполнял работы, поставляя строительные материалы и осуществлял их доставку в рамках  договора подряда от 15.02.2008, стоимость работ, материалов и расходы по доставке учтены при частичном удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование встречного иска ООО «Топ Глас» указывает на положения статей 717, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми предусмотрено:

- если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу;

- в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Однако, материалами дела подтверждается, что заказчик отказался от исполнения договора при этом приняв выполненные подрядчиком работы по актам, оплата заказчиком произведена путем перечисления 50 % стоимости договора в виде предварительной оплаты, договор прекратил свое действие в связи с его расторжение истцом в одностороннем порядке ввиду неисполнения его условий ответчиком 11.02.2009 (дата получения генеральным директором ООО «ТопГлас» Морозовым Д.В. письма ООО «УСК «Сибиряк» от 04.02.2009 № 188 о расторжении договора), вместе с тем акт на сумму 6 764 313 рублей 48 копеек, на неучет истцом работ по которому ссылается ответчик, датирован 16.02.2009, время передачи его Кирсанову А.А. установить не представляется возможным.

Следовательно, ссылки ответчика на указанные обстоятельства и нормы права необоснованны.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта является   рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о