Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из представленного в материалы дела договора и указанных норм права, суд приходит к выводу о том, что спорный договор является заключенным, поскольку в договоре и приложении к договору, сторонами согласованы все существенные условия договора подряда, а именно предмет договора (работы на объекте заказчика по изготовлению и монтажу стеклянных конструкций, работы по облицовке гипсокартонном конструкций над витринами и пожарных шкафов, согласно проектной и технической документации) и сроки выполнения подрядных работ (утверждены в графике производства работ – в срок до 05.08.2008, 18.11.2008 между сторонами подписан новый график выполнения работ, согласно которому ООО «Топ Глас» обязалось выполнить все работы, предусмотренные договором подряда в срок до 14.01.2009). Сторонами не представлены возражения относительно заключенности договора.

Из пунктов 1-4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Сторонами определено в пунктах 2.1, 2.2 договора,  что стоимость работ является твердой, определена сторонами путем составления сметы (приложение № 1 к договору) и составила 51 938 889 рублей 24 копейки с учетом налога на добавленную стоимость – 18 %.

В пунктах 8.1.1, 8.1.2 договора подряда, стороны предусмотрели предварительную оплату  работ заказчиком в размере 50 % от цены договора в течении 10 банковских дней с момента заключения договора, последующая оплата производится ежемесячно, в течение 5 банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ.

Во исполнение условий договора истцом в качестве предварительной оплаты по договору подряда на основании писем ответчика № 60/02 от 18.02.2008 и № б/н от 17.03.2008 перечислено 25 969 444 рубля 62 копейки (50 % от стоимости работ по договору), что подтверждается платежными поручениями: № 921 от 19.02.2008,  № 1437 от 19.03.2008.

Материалами дела подтверждается, что по договору подряда на расчетный счет ООО «Топ  Глас» истцом перечислены денежные средства в сумме 11 049 873 рублей 18 копеек (по платежным поручениям № 4863 от 13.10.2008, № 5595 от 21.11.2008, № 5638 от 25.11.2008,          № 5711 от 01.12.2008,  № 5995 от 11.12.2008).

Таким образом, истцом ответчику перечислено 37 116 237 рублей 26 копеек.

В соответствии с пунктом 4.1 договора срок начала и окончания работ, а также промежуточные сроки  выполнения отдельных этапов, указывается в согласованном сторонами графике производства работ (приложение № 3).

Согласно графику производства работ (приложение № 3) все работы по договору должны быть выполнены до 05.08.2008.

В соответствии пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Договором определен порядок осуществления приемки выполненных работ, который предусматривает, что работы считаются принятыми заказчиком после подписания акта приемки - выполненных работ.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами факт выполнения ответчиком работ по спорному договору и сдачи выполненных работ истцу на сумму 14 928 907 рублей 85 копеек (Акт КС-2  № 1 от 25.09.2008 и справка КС-3 № 1 от 25.09.2008 на сумму 2 149 873 рубля 18 копеек; Акт КС-2  № 1 от 23.10.2008, справка КС-3 № 1 от 23.10.2008 на сумму  326 632 рубля; Акт КС-2  № 1 от 23.10.2008, справка КС-3 № 1 от 23.10.2008 на сумму  4 364 445 рублей 89 копеек; Акт КС-2  № 2 от 27.10.2008, справка КС-3 № 2 от 27.10.2008 на сумму  98 280 рублей;  Акт КС-2  № 1 от 12.12.2008, справка КС-3 № 1 от 25.11.2008 на сумму  3 926 316 рублей 24 копейки; Акт КС-2  № 1 от 13.11.2008, справка КС-3 № 1 от 13.11.2008 на сумму  4 063 360 рублей 54 копейки).

Также в материалы дела представлен Акт КС-2 № 1 от 16.02.2009 на сумму 6 764 313 рублей 48 копеек, однако, данный документ судом не принимается как самостоятельно подтверждающее  факт выполнения работ на указанную в нем сумму, поскольку данный акт подписан в одностороннем порядке ООО «Топ Глас», при этом в нем не сделана отметка об отказе одной из сторон от подписания акта в порядке указанных положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. ООО «Топ Глас» полагает, что акт считается подписанным со стороны заказчика в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как получен уполномоченным представителем ответчика Кирсановым А.А. ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк», возражений и замечаний относительно объема и качества выполненных работ в адрес ООО «Топ Глас» не направлялось. Суд указывает, что наличие на акте подписи Кирсанова А.А. не подтверждает приемку выполненных работ, а лишь фиксирует факт получения данного акта указанным лицом. Иных доказательств направления акта в адрес ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» не представлено, поэтому данный акт подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанным подтверждается, что ответчик не выполнил работы  в сроки согласованные в графике производства работ – до 05.08.2008, в связи с чем, 18.11.2008 между сторонами был подписан новый график выполнения работ, согласно которому ООО «Топ Глас» обязалось выполнить все работы, предусмотренные договором подряда № ТГ-187/08 от 15.02.2008, в срок до 14.01.2009.

Вместе с тем, в общем журнале работ по строительству спорного объекта зафиксировано, что застройщиком является ООО «Лекс», заказчиком – ООО «УСК «Сибиряк», лицо, осуществляющее строительство – ООО «Топ Глас», записи о проведении работ сотрудниками ООО «Топ Глас» имеются за период с 14.06.2008 по 28.12.2008. Кроме того, согласно представленному в материалы дела акту от 17.03.2009 на объекте с 01.01.2009 полностью отсутствуют представители фирмы ООО «Топ Глас», работы по витражному остеклению не ведутся, акт содержит просьбу подписавших его лиц дать разрешение на продолжение производства работ фирме «Окно» по недоделкам ООО «Топ Глас», акт подписан сотрудниками ООО «УСК «Сибиряк», ООО «Лекс».

Следовательно, материалами дела подтверждается, что ответчиком в рамках договора подряда работы выполнены частично (на сумму 14 928 907 рублей 85 копеек) с нарушением срока выполнения работ – до 12.12.2008 вместо 05.08.2008, в остальной части работы не выполнены в срок до 17.03.2009 при наличии согласования сторон до 14.01.2009.

При этом 04.02.2009 истец направил в адрес ответчика письмо  № 188 о расторжении договора в связи с неисполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором. В письме  истец указал, что считает обязательства ответчика по договору неисполненными и потребовал вернуть сумму неотработанного аванса в размере 22 187 365 рублей 41 копейки. Письмо ответчиком получено 11.02.2009, что подтверждается подписью генерального директора ООО «ТопГлас» Морозова Д.В.

В ответ на указанное письмо ООО «Топ Глас» письмом от 13.02.2009 исх. № 17/02 (направлено 16.02.2009) сообщило, что с претензиями не согласен, факт оплаты истцом работ подтверждает их выполнение и принятие заказчиком, однако, поскольку последующие платежи не произведены, выполнение работ подлежит приостановлению, срок окончания работ подлежит переносу. Заявление о расторжении договора признано ООО «Топ Глас» необоснованным. ООО «Топ Глас» просило 19.02.2009 направить представителей истца для составления акта выполненных работ.

Статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В материалы дела ответчиком не представлены доказательства неисполнения истцом обязанности по передаче ответчику в порядке пункта 3.1.1 договора по передаче пакета проектной и технической документации, а также обращения ответчика к истцу о невозможности начала работ, с требованием приостановить выполнение работ либо продлить сроки их выполнения в связи с неисполнением истцом обязанностей по договору. В представленных ответчиком письмах, адресованных истцу, отсутствует отметка об их получении истцом, доказательства их направления в адрес истца не представлены.

Суд отмечает, что исходя из положений пунктов 6.2, 8.1.2 спорного договора подряда и представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ и платежных поручений оплата производилась истцом по факту приемки у ответчика выполненных работ, что соответствует условиям заключенного 15.02.2008 договора, в связи с чем, довод ответчика о необходимости приостановления работ по причине не произведения истцом последующих платежей не соответствует условиям договора. Согласованным сторонами новым графиком проведения работ от 18.11.2008 действие указанных пунктов договора не отменено.

Согласно положениям статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В соответствии с пунктом 11.5  договора  досрочное расторжение возможно по соглашению сторон,  либо в одностороннем порядке.

Поскольку материалами дела подтверждается нарушение договорных обязательств (срока выполнения работ) со стороны ответчика, следовательно, истец правомерно отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, в связи с чем, по мнению суда, договор расторгнут 11.02.2009 (дата получения генеральным директором ООО «ТопГлас» Морозовым Д.В.

письма ООО «УСК «Сибиряк» от 04.02.2009 № 188 о расторжении договора).

Учитывая, что материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факты перечисления истцом оплаты в сумме 37 116 237 рублей 26 копеек и выполнения работ на меньшую сумму (14 928 907 рублей 85 копеек) при расторжении договора по причине невыполнения ответчиком условий договора, суд приходит к выводу о том, что по существу требование истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса обосновано, соответствует положениям пункта 1 статьи  393, статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации однако, следует отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Пунктом 5.1 договора стороны предусмотрели, что работы по договоры выполняются иждивением подрядчика. Согласно приложению № 1 к договору стороны согласовали наименование, единицу измерения, количество, цвет деталей, цену за единицу, общую стоимость.

Из приведенных норм права и условий договора следует, что общая стоимость работ по договору в размере 51 938 889 рублей 24 копеек состоит из стоимости материалов, стоимости работ по их монтажу и необходимых расходов по доставке материалов на объект (транспортные расходы и т.п.).

Ответчик указывает, что на строительный объект им доставлены, но не установлены предусмотренные договором материалы. При этом, в материалах дела имеются письмо ЗАО «Российская стекольная компания» от 25.09.2009 исх. № 116 и письмо ООО «Стеклоконструкция» от 29.09.2009 № 90, в которых указано, что стеклоизделия, наименования и размеры которых указаны в перечисленных ООО «Топ Глас» накладных (от 29.09.2008 № 05-1288, от 22.10.2008 № 05-2584, от 31.10.2008 № 05-3077, от 17.11.2008 № 05-3774, от 08.12.2008 № 05-4789, от 08.12.2008 № 05-4790, от 08.12.2008 № 05-4792) поставлялись только ответчику, иные организации по вопросу изготовления и поставки данного стекла не обращались.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая, что из пояснений истца следует, что на спорном объекте помимо ООО «Топ Глас» работы осуществлялись другими подрядными организациями, а также различными организациями поставлялись материалы, принимая во внимание значительные площади строительного объекта, невозможность без специальных познаний в области строительства определить факт принадлежности материалов какому-либо поставщику, суд по ходатайству ответчика назначил проведение строительно-технической экспертизы в целях установления объема имеющихся в здании ТРК  «Июнь» (г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, д. 23) стеклянных конструкций.

По обоюдному согласию стороны определили в качестве экспертной организации Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, экспертному учреждению переданы необходимые